【云德公益】法治体检系列（十）┃工程类合同签订及履行部分风险防控篇章（四）

第十二节 工程中发包人指定设备或甲供设备的风险与防范

风险点：在发包人指定设备的情况下，总承包人可能面临下列风险：

1.指定的供应商供货不能或者延迟供货，导致造成工期延误。

2.指定设备出现质量问题，可能影响整个工程质量。

防范措施：总承包人可以采取下列相应措施：

1.由发包人、总承包人、指定设备供应商签订三方协议或者由发包人发送指定设备的函件，明确各自权利义务，明确发包人指定设备造成的工期延误或设备质量问题引发损失由发包人承担，以及总承包人仅在收到发包人支付的货款后才负有向供应商支付货款的义务。

2.设备到货后，及时对设备进行现场的检验和验收，如果出现数量或者外观等问题在货物交接单中注明，及时向发包人反馈。不能仅仅签署姓名，未写明意见。

第十三节 工程中项目工期违约风险与防范

风险点：在总承包人不能按照合同约定的工期完工将会面临承担巨大的违约责任和赔偿损失，主要存在以下风险点：

1.如果不能如约并网发电或者竣工，需要承担合同中约定的逾期并网或竣工的违约责任。

2.如果项目含有国家电价补贴，一旦不能按时并网发电给发包人造成的电价下调或者丧失的损失，发包人将会向承包人追索。

3.项目不能按时并网发电造成的发电量损失，发包人将会向承包人追索。

4.其他发包人证据证明的其他损失。

防范措施：

1. 在签订合同时，要结合现场条件对合同计划工期做出评估，特别需考虑政策处理的因素，工期明显不合理的，应当与发包人及时沟通。在进行工期评估时，不能盲目依靠经验，要充分考虑项目的实际情况，特别是要重点考虑现场施工条件、用地、政策处理、设计交图进度等问题。

2.注意收集和整理往来证据，一是对于确属发包方原因导致的工期违约，承包人务必留存相应的证据（包括但不限于函件往来、现场拍照、监理签字确认等）；二是注意留存前期已给发包人发送的催款和催办函件（催办担保措施，催要已逾期的工程款，催促办理土地征地及土地手续等业主未完成事项）。注意施工过程中交接记录的留存，要高度重视基础资料的收集整理和归档工作。

3.根据合同中约定的可以主张工期顺延的情形注意收集和留存相关证据，包括但不限于政府原因、天气原因、不可抗力、付款延迟、手续延迟、审核资料的延迟等非承包方原因导致的可以主张工期顺延的情形。

4. 争取在合同中设置工期延误赔偿责任限额。

5. 加强对分包人的管理，严格进行工期考核，确保分包合同的工期满足总承包合同对工期的要求，将工期责任转移至分包人。

第十四节 未经施工企业授权的人员签收书面材料的风险与防范

风险点：有关方送达之书面材料由承包方无权签收的人员签收，承包方可能面临下列风险：

1.承担与书面材料有关的法律责任。

2.相关重要文件不能及时提供给施工企业相关部门处理，导致延误期限、书面材料遗失等风险。

防范措施：施工企业可采取下列措施：

1.企业内部建立规范的文件签收制度，严格执行文件签收制度。

2.对项目部组成人员进行交底，明确各自职责。

3.与发包人互相确认各自的授权签收人员并将其签名进行备案。

4.如确已发生无权人员签收的情况，应当及时处理已收文件，或者函告发包人，请求其按照约定向授权代表送达文件，并根据具体情况采取相应补救措施。

第十五节 在规定时限内未答复有关书面材料的风险与防范

风险点：有明确答复期限的书面材料，大多规定了若超过答复期限即视为同意或认可的内容。尽管发文方要求答复，并不能当然给承包人设定答复义务，但如不及时答复，可能带来下列风险：

1.有关的工作处于相对被动的局面，甚至给今后可能发生的纠纷的解决带来十分不利的影响。

2.如根据法律规定或合同约定应当在一定时限内答复，则可能给承包人直接造成商业利益上的严重损失。

防范措施：承包人可采取下列措施：

1.对于有关各方送达的有明确答复期限的书面材料，承包人应当予以重视并及时答复。

2.承包人答复来函，应当注意把握分寸，尽量简洁明了，有争议的事实不能随意措词，应事先征询专业人员意见，防止成为对自己不利的证据。

3.如确实发生超期未做答复的状况，承包人应当视情况采取补救措施。

4.除合理的默示认可条款外，需特别留意不合理的默示认可条款对己方的不利影响，通常而言，承包人需留意丧失索赔权的默示条款，发包人需特别留意默认结算条款。

第十六节 未正确处理施工设计图缺陷的风险与防范

风险点：当施工企业发现施工设计图纸有缺陷时，如不正确处理，可能导致下列风险：

1.凭经验擅自修改图纸的缺陷，可能承担未按图施工的责任，对发生的质量、安全问题承担相应的民事、行政、甚至刑事责任。

2.对有缺陷的图纸不提异议，导致工程返工可能造成相应的损失。

防范措施：施工企业发现施工图纸有缺陷时，可采取下列措施防范风险：

1.及时书面向发包人提出书面异议，如发包人未积极处理，则应再次书面交涉，并特别注意保留送达凭证。

2.因施工设计图纸的缺陷所引起的损失，施工企业应及时按规定办理签证或索赔手续。

3.如果施工图纸缺陷将导致工程存在缺陷的，即使发包人要求继续施工的，仍应当停止施工，避免发生安全质量事故。

第十七节 施工现场安全管理的风险与防范

风险点：施工企业在施工现场安全管理方面存在如下风险：

1.发生安全事故被有关行政主管机关处以行政处罚。

2.造成经济损失，承担相应的民事责任。

3.施工现场发生严重安全问题，被追究刑事责任。

防范措施：施工企业只有加强安全管理，才能有效防范风险发生。具体应注意以下几点：

1.企业内部建立完善的安全管理制度，建立以项目部为核心的工程管理制度，加强项目部人员配置，确保项目部能够相对独立、全面的承担工程管理任务。。

2.组织现场管理人员及时参加培训，掌握与岗位相关的安全知识和技能。

3.特殊工种除参加培训外，还必须确保持证上岗，取得相应的资质或证照。

4.制定安全应急预案。

5.按规定办理意外伤害保险及其他必要的保险。

6.发生安全事故，应及时上报、及时处理。

7.做好安全交底、培训等记录，保存好相关档案（证据）材料。对分包队伍要明确各自安全生产职责。

8. 完善项目经理负责制，落实对项目经理的绩效考核，实现权、责、利相一致，充分发挥项目经理及项目部管理人员的主动性和积极性。

第十八节 劳动用工不规范的风险与防范

风险点：总包企业使用劳务工未通过与劳务分包企业签订《劳务分包合同》的方式，或用人单位（总包企业、专业承包企业、劳务分包企业）未与劳务工签订《劳动合同》，都会带来风险：

1.总包企业直接使用劳务工，有劳务工与总包企业建立事实劳动关系的风险。

2.用人单位（总包企业、专业承包企业或劳务分包企业）未与劳务工签订劳动合同，有违反《劳动合同法》规定而受到劳动行政管理部门行政处罚的风险。

3.未签劳动合同，因而双方对各自权利义务特别是计酬办法没有约定，有工资结算支付、因工伤亡赔偿等纠纷的风险。

4.工程分包给不具有用工主体资格的个人，导致需对劳务工承担工伤和欠薪的连带责任。

防范措施：

1.总包企业或专业承包企业使用劳务工，除少数特殊作业人员外，一般应选择具有用工主体资质和相应施工资质条件的劳务分包企业，与其签订《劳务分包合同》，约定分包工作内容、分包工程价款、劳务工数量要求、双方权利义务等。

2.用人单位（总包企业、专业承包企业或劳务分包企业）都应按《劳动合同法》要求，与劳务工本人签订劳动合同，约定双方的权利义务。

3.劳动合同中要对关键内容进行明确约定，如合同期限宜以完成一定的工作内容为期限，在工作时间上宜采用实行综合计算工时制，计酬方式上一般宜采用计件制，还要明确解除合同的条件等。

4.总包企业、专业承包企业或劳务分包企业要按照工程所在地建设行政管理部门的要求，为进入施工现场的所有劳务工办妥相关的保险。

5.各用工、用人单位要加强劳务工的管理，在使用过程中做好各种记录并完整保存，对使用期较长的宜分阶段结算。

6.总包企业要加强对劳务分包企业行为的监管，防止少数不诚信者对自身造成损害。

第十九节 劳务工工资发放不规范的风险与防范

风险点：劳务工工资发放不规范可能给施工企业带来下列风险：

1.劳务工未及时领到工资，可能引发社会矛盾，给施工企业造成损失。

2.工资被冒领或发生重复领取，给施工企业造成损失。

防范措施：施工企业对劳务工工资的发放可采取下列措施：

1.要求劳务工凭身份证实名在指定银行开户，将工资通过银行直接转入劳务工的银行账户，并将分包人提供劳务工工资发放表作为支付工程款的前提条件。。

2.如有劳务分包的情况，总包人采取上述方法代劳务企业发放或将劳务分包款支付给劳务分包企业并监督其发放给个人，不得将工资发放给包工头。

3.如采用现金发放方式，应与劳务工逐一办理书面领款确认手续。

第二十节 施工过程中代付农民工工资风险与防范

风险点：在施工过程中由于分包单位不能及时向农民工按时发放工人工资，导致农民工在项目现场阻挠施工，施工企业面临工期违约的风险，同时对施工企业的声誉造成影响，如果分包单位不予确认或认可，可能导致施工企业代付农民工的工资不能从施工企业与分包单位签订的建设工程施工合同中扣除，给公司造成经济损失。

防范措施：

1.选定资信良好的分包单位，避免分包单位或其施工班组以农民工讨薪或者阻止新施工单位进场等方式，要求发包人和总承包方超付工程款。

2.代付前由农民工以班组为单位上报已施工的工程量，由分包单位出具审核确认。

3.上报分包单位确认的工程量之后，分包单位、总承包方、农民工现场核实工程量是否准确、无误，避免出现谎报、虚报情形，是否存在材料损坏、丢失情形。

4.分包单位、总承包方、农民工达成一致意见后，代付前由分包单位出具委托付款授权书、收据、承诺书，写明代付的款项可以从双方签订的建设工程施工合同中扣除、注明代付的金额和时间。

5.代付过程中由农民工出具收据和承诺书，留存农民工身份证复印件，保证收到款项之后不能再进行阻工。

6.邀请劳动监察大队人员或者派出所的人员现场见证发放。

7.全程发放记录和过程录音录像，录音录像要清晰、不要中断。

8.工程款超付的，需保留相应的证据材料，作为要求分包单位返还的依据。

第二十一节 盲目停工的风险与防范

风险点：施工企业在工程施工过程中，如盲目停工可能带来下列风险：

1.如因停工导致工期延误，可能承担违约责任。

2.如因停工给分包人或发包人等造成损失，可能承担赔偿损失的责任。

防范措施：针对施工现场的不同情况，施工企业可采取下列措施：

1.根据合同的约定，全面分析是否达到合同约定的停工条件和有停工的必要。

2.从最有利于施工企业的角度，在符合停工条件的基础上，判断停工的利弊，如利弊相当或弊大于利，则以不停工为宜。

3.若采用停工措施后，一旦施工继续进行的条件成就，应及时恢复施工。

4.做好相关的证据收集工作，以避免将来发生纠纷时缺乏依据。

第二十二节 隐蔽工程隐蔽前未通知发包人验收的风险与防范

风险点：在施工过程中隐蔽工程隐蔽后发生质量问题，还得重新覆盖, 和掩盖，会造成返工等损失，包括检查隐蔽工程所发生的费用如检查费用、返工费用、材料费用等由承包人负担，承包人还应承担工期延误的违约责任。承包人在隐蔽工程隐蔽前未通知发包人验收的情形包括：

1、未通知发包人和/或监理人检查的；

2、通知方式或通知记录不当且发包人未到场检查的。

防范措施：

1、当工程具备覆盖、掩盖条件的，承包人应当先进行自检，自检合格后，在隐蔽工程进行隐蔽前及时通知发包人或发包人派驻的工地代表对隐蔽工程的条件进行检查并参加隐蔽工程的作业。在隐蔽工程隐蔽以前，应当通知发包人检查，发包人检查合格的，方可进行隐蔽工程。

2、通知应当采取书面形式，送达发包人及监理人时要求授权人签收，通知内容准确、完整，通知包括承包人的自检记录、隐蔽的内容、检查时间和地点。

3、发包人在接到通知后，没有按期对隐蔽工程条件进行检查的，承包人应当催告发包人在合理期限内进行检查。因为发包人不进行检查，承包人就无法进行隐蔽施工，因此承包人通知发包人检查而发包人未能及时进行检查的，承包人有权暂停施工。承包人可以顺延工期，并要求发包人赔偿因此造成的停工、窝工、材料和构件积压等损失。

4、隐蔽工程进行检查验收后，填写好隐蔽工程的检查记录，签署文件归档，作为已完工程验收合格的依据。

第二十三节 施工过程中发现文物的风险与防范

风险点：在施工过程中发现文物后未及时上报并采取有效的保护措施，致使文物遭受破坏，施工企业将可能要依法承担相应的行政责任和刑事责任。

防范措施：施工企业在施工作业过程中发现古墓、古建筑遗址等文物和化石或其他有考古、地质研究价值的物品时，应采取下列措施：

1.立即保护好现场。

2.及时由项目经理上报当地文物主管部门。

3.因发现文物采取保护措施所发生的费用，施工企业可要求发包人承担，并顺延工作时间。

4.施工企业应及时按约办理费用及工期的签证和索赔手续。