【云德公益】法治体检系列（九）┃工程类合同签订及履行部分风险防控篇章（三）

第二章 施工阶段的法律风险与防范

第一节 建设工程合同履行的一般原则

建设工程合同一经签订，即具有法律约束力，合同当事人必须坚决履行合同规定的内容，不得违反。合同当事人应按下列原则履行建设工程合同。

1.1 遵守约定和诚实信用原则

建设单位和施工单位应当按照双方签订的建设工程合同约定的工期、质量、工程价款等内容全面、完整、及时履行合同义务，并以互相协助、及时通知等经济合理的方式进行。

1.2 工程质量为中心的原则

建设工程是建设工程合同履行的标的物，建设工程是否合格或符合约定的质量标准是建设单位能否使用工程、施工单位能否取得工程款的基础。交付合格的建设工程是建设工程合同的目标。

1.3 造价管理有效原则

建设工程约定的工程造价计算依据要合法有效，涉及造价的变更、支付、结算等均应及时进行、手续到位，防止工程款任意拖欠和克扣。

第二节 应发包人要求提前进场施工的风险与防范

风险点：施工企业在不具备施工条件的情况下，提前进场施工可能导致的风险如下：

1.被有关行政主管机关处以行政处罚。

2.如果发生质量、安全事故，可能被追究刑事责任。

3.如项目无法正常进行或者发包人不予进行验收结算，可能给施工企业带来无可挽回的经济损失。

4.以施工单位进场时间作为开工日期，竣工日期无法顺延，导致承担工期延误责任。

防范措施：针对上述风险，可采取如下措施：

1.一般情况下应该首先督促发包人尽快办理有关许可证书，待条件具备后进场。如发包人未能按照合同约定提供开工条件的，施工单位应及时发函给发包人，固定证据。

2.采取适当的止损措施，如发包人在预定的时间无法办理有关证书，则果断采取停工措施。

3.对提前进场的事宜与发包人签订前期工作协议，争取赢得有利条件，尽量让发包人支付一定金额的预付款，在付款的金额范围内开展工作。

第三节 因发包人原因未能按合同约定时间进场开工的风险与防范

风险点：由于发包人存在诸如未能及时办出施工许可证、现场不具备施工条件等原因，致使施工企业不能按合同约定的时间进场施工，对此，施工企业主要面临着以下几方面的风险：

1.实际开工日期的延后，导致整体工期包括竣工日期的延后，因而存在发包人向施工企业主张工期延误违约金的风险。

2.存在施工企业由于窝工而产生的相关损失无法向发包人主张的风险。

3.存在分包工程的情况下，可能会导致分包商的索赔，带来损失。

防范措施：在发生因发包人原因导致施工企业无法按约进场施工时，施工企业可以采取以下措施且尽量保存相关的证据：

1.在合同中明确约定开工条件成就时起计算实际工期、设置收到发包人的开工通知单和预付款再进行计算工期。

2.及时进行工期签证，要求确认工期顺延和经济损失。

3.正式开工时，要求发包人签发正式的工程联系单或进场施工通知等文件，以明确实际开工日期。

4.在发包人要求施工企业进场施工，但现场实际不具备施工条件的情况下，施工企业应及时发函、积极协商解决。

5.对于造成停窝工的，要保留好相关的依据和材料，及时进行费用和工期签证或在合同约定的期限内进行费用和工期索赔。

6.通过协商、制作会议纪要并签字、发函等方式解决相关问题，并在这一过程中注意证据的收集。

第四节 因发包人原因停工的风险与防范

风险点：由于发包人原因，诸如甲供材料延误、设计方案延误、设计发生重大变更、手续办理延迟、甲方直接分包队伍不能按施工总进度组织施工等致使工程停工、发包人逾期支付工程款的，施工企业将面临以下两方面的风险：

1.存在因竣工日期延后而导致发包人向施工企业主张工期延误违约金的风险。

2.存在施工企业由于窝工而产生的相关损失无法向发包人主张的风险。

防范措施：

1.及时进行工期签证，确认工期顺延和经济损失，在发生因发包人原因致使工程停工的情况下，要求发包人及时签发正式的工程联系单、停工通知等文件。

2.恢复施工时，要求发包人签发正式的工程联系单或恢复施工通知等文件。

3.对于停工损失，要保留好相关的依据和材料，及时在合同约定的期限内进行工期索赔。

4.通过协商、制作会议纪要并签字、发函等方式解决相关问题，并在这一过程中注意证据的收集。

第五节 因设计变更或特定情况未及时签证的风险与防范

风险点：

1.因设计变更或特定情况引起工程量变化，施工企业未能及时签证或索赔的，可能导致在工程结算时，增加的工程量或材料费无法得到确认，从而造成损失。

2.因设计变更或特定情况影响工期，施工企业未能及时签证或索赔的，可能导致发包人向施工企业主张工期延误违约金以及施工企业产生窝工损失得不到赔偿的风险。

防范措施：施工企业可采取如下措施防范上述风险：

1.发生设计变更等情形的，应尽量要求发包人采取签发设计变更单、工程联系单等签证方式，在取得上述签证后再进行相应的施工，如无法获得发包人签发的上述签证的，应填写签证单要求发包人确认。

2.对于已经发生的未签证就施工的情形，应当补签证，无法补签的，应当采取发函、积极协商并制作会议纪要等方式保留相应凭证。

3.对于拒绝签证的情形，施工企业应判断该签证事项是否对结算价款产生重大影响，若产生重大影响，则应对发包人施加一定的压力，甚至停止施工，直至完成签证手续止。

4.签证的内容应当明确、具体、表述严密，既要有价款请求，还要有工期请求。

5.可以通过签署总包合同补充协议的形式对增补的费用和主张顺延的工期进行盖章予以确认。

第六节 给予签证的发包人代表没有明确授权依据的风险与防范

风险点：签证单应由发包人之有权代表签章确认，合同对签证单有特别要求的，应当严格按照合同约定的要求制作和确认，否则，签证单的有效性将存在问题，如发包人不予认可，则容易引起纠纷，甚至最终可能导致施工企业无法依据签证单进行结算。

防范措施：作为施工企业，应当注重签证单的有效性，尤其是应确保签证在形式和内容上均要符合法律规定及合同的约定。

1. 在合同未约定授权人员的情况下，要求合同对方提供书面的授权文件，明确签字的人员具有相应的权限，并在发生变更后及时予以变更。

2.签证单的签署，应当由双方书面确认的有权代表进行，如无法做到，亦应由发包人所聘用之与相关业务有关的人员签字，且签字人的级别越高越好。

3.如果发包人的签字人在该工程所涉之其他合同、文件、会议纪要中曾有签字，可以印证其身份和代表性，有利于证实其签单的有效性。

4.如签字人的授权确有问题，应要求发包人盖章确认或事后由有权代表补签。

5.通过会议纪要、监理签字等方式对签证单的有效性进行补强。

6.收集能够说明签字人身份的证明文件。

第七节 现场协调会未形成会议纪要或与会人未签名的风险与防范

风险点：如发生现场协调会虽有记录但未形成会议纪要或与会人未签名之情形，施工企业可能面临有利的会议决议事后被反悔、推翻而无法执行的风险，相应的权利得不到有效保障。

防范措施：施工企业应当注重会议纪要的制作和签字确认，可以采取以下措施防范上述风险：

1.开会前制作签到表，签到表应反映会议主题、时间、地点，并列有单位、人员等栏目供与会人员填写。必要时，纪要正文可以接着签到表，使签到表和纪要正文成为一个整体。

2.在没有条件当场制作会议纪要打印稿的情况下，会议纪要的笔录应当由与会人员签字确认，注意：a、应当在会议主体内容基本完成但会议尚未完全结束的时候要求与会人员签字；b、笔录多页的，每页都应签字。

3.如可当场制作会议纪要打印稿的，注意事项同上述第 2 项。

4.如果发生与会人员没有当场签字确认的情况，可在会后将会议纪要通过电子邮件等方式送达给与会人员，并同时发文告知与会人员在规定的期限内未提出异议视为认可，施工企业要注意送达凭证（签收、邮寄回单等）的收集和保管。

5.在一些特殊情况下，可以通过录音录像的方式固定会议内容。

6.如施工企业收到的会议纪要与会议召开时的实际内容不符，应当场补正后再签署，同时书面函告有关各方，保留好送达凭证。

第八节 月度工作量统计报告未及时被确认的风险与防范

风险点：施工企业未及时提供月度工作量统计报告或虽提供但发包人（监理）未签收，可能导致已完工程量不能及时被确认，在程序上使发包人获得了不支付进度款的抗辩权，可能导致施工企业无法依约拿到进度款，对工程款的结算也会带来风险。

防范措施：

1.施工企业应当严格按照合同约定及时提交月度工作量统计报告。如遇发包人（监理）不签收之情形，可采取邮寄送达并保留回单、公证送达等其他送达措施；或通过会议纪要方式提出签证要求；或在业主不签证的情况下，拒绝执行业主的变更要求，拒绝进行相应部位工程的施工。另建议施工企业在遇此情形时采取主动沟通、积极协商的方式解决。

2.对于发包人不及时确认月度工程量的行为，通过发函和会议纪要等方式进行证据固定，作为之后向发包人主张逾期支付工程款的依据。

第九节 发包人未按合同约定支付工程进度款的风险与防范

风险点：如发包人未按约在规定的时间、用规定的方法支付进度款，将直接扩大施工企业的垫资金额和商业风险，亦有可能致使施工

企业发生拖欠分包单位或供应商款项的情形，直至影响到工程的质量、安全和工期。

防范措施：

1.在合同中约定指定账户，要求发包人将工程款支付到该账户。

2.如发包人未按约支付进度款，施工企业应根据合同约定，及时通过口头告知、书面发函等形式催讨，并做好相应的工期签证或索赔工作。

3.如果经过普通函件催款超过 2 次以上，发包人仍不予回复或付款的，及时发送律师函。

4.以上步骤仍不能发挥作用的，必要时，经风险评估后，可按合同约定采取停工或解除合同等措施。

第十节 分包人提出调整结算价格时总承包人确认的风险与防范

风险点：在发包人未对分包人提出的调整结算价格进行确认之前，总承包人先予确认，则日后若发包人不予认可，总承包人将面临自行承担增加部分的价款的风险。

防范措施：分包人提出调整结算价格的，总承包人可采取下列措施：

1.在发包人未予确认之前，不能对分包单位提出的价格调整予以确认。

2.及时将分包单位的调整要求报送发包人，在发包人确认后再由总承包人进行确认。

3.如发生总承包人先于发包人确认而发包人事后不认可之情形，总承包人应当采取补救措施，比如通过发函、积极协商形成会议纪要、及时提出索赔等方式解决。

4.在分包合同中约定“背靠背”条款，约定承包人向分包单位支付价格调整费用仅以发包人认可并实际支付给承包人的金额为限。

第十一节 工程中发包人指定分包人时总承包人的风险与防范

风险点：在发包人指定分包的情况下，总承包人可能面临下列风险：

1.分包商不服从总承包人的指挥和管理，造成工程质量安全难以控制。

2.分包工程款可能突破总包合同中该部分的约定。

3.当工程款出现超付的情况时，不利于现场管理和结算。

4.一旦发生质量安全事故难以认定责任,产生纠纷。

5.分包人工作未按期完成导致总承包人工期延误，需要发包人承担工期延误责任。

防范措施：总承包人可以采取下列相应措施：

1.由发包人、总承包人、指定分包方签订三方协议或者由发包人发送指定分包人的函件，明确各自权利义务，明确发包人指定分包人造成的工期延误或者损失由发包人承担。

2.明确约定指定分包方的工程款采取“背靠背”的付款方式，依照总包合同的约定同比例支付分包款，防止支付的款项超过其实际完成的工程量或按约应支付的进度款，以及约定总承包人向分包人支付工程款的前提是发包人向总承包人支付相应的工程款。

3.如总承包人的履约担保中包括分包工程，则要求分包方提供相应的履约保函、履约保证金或其他有效担保。

4.严格审核分包人的资质条件，确保分包人具有分包工程应具有的资质条件，包括施工企业资质和安全生产许可证等，同时总承包人应加强对工程质量、安全、工期等各个方面的管理。

5.与分包方的结算应严格按规定进行。