【云德公益】法治体检系列（八）┃工程类合同签订及履行部分风险防控篇章（二）

第十节 工期的风险与防范

10.1 开工及竣工日期的确定的风险与防范

风险点：合同中未约定开/竣工日期认定的标准，或未明确工期是日历日还是工作日，导致约定不明，产生争议。

防范措施：

1.明确约定开/竣工日期的认定标准，以及工期是按日历日计还是按工作日计。

2.工程竣工验收备案是由发包人报送，合同约定竣工日期应避免以竣工验收备案日期为准。

3.若项目存在阶段验收且有阶段工期要求，应在合同中明确各阶段工期。

4. 对于电力项目合同，分别约定首次并网、全部并网、试运行、五方主体竣工验收、电网公司的并网验收以及电力质监站验收的时间。

10.2 工期延期的风险与防范

风险点：合同中未约定非承包方原因导致的工程延期情形或履约过程中未能及时向发包人要求工期延期。

防范措施：

1.明确约定发包人原因及不可抗力原因导致工期延误，承包方有权顺延工期，造成承包人停窝工的，还有权要求赔偿停窝工等损失。其中工期延期可参照以下范围进行约定：

（1）发包方未按约提供图纸及开工条件；

（2）发包方未能按约支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；

（3）设计变更和工程量增加；

（4）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8 小时；

（5）不可抗力；

（6）隐蔽工程在隐蔽前，承包人通知发包方检查，发包方没有及时检查；

（7）发包方未按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地等的。

2.应依据合同的约定注意合同约定工期延期情形，并及时做好书面记录、收集证据，在发生工程顺延时，应当及时书面告知发包方、监理或指定代表。

10.3 误期损害赔偿的风险与防范

风险点：逾期竣工违约金约定过高，且没有最高限额的约定，若逾期竣工，将可能导致承担过高的逾期竣工违约金，同时，影响承包方主张工程款的权利。

防范措施：

1.以约定赔偿实际损失代替约定逾期竣工违约金。

2.如约定逾期竣工违约金，则宜约定与同期银行固定资产贷款利率相当的违约金。

3.设定违约金上限条款，约定违约金的最高限额。

第十一节 停工与合同终止的风险与防范

11.1 暂时停工的风险与防范

风险点：未明确非承包方原因导致停工的情形。由于发包方原因，诸如甲供料延误、设计方案延误、甲方直接分包队伍不能按施工总进度组织施工等致使工程停工的，施工企业将面临工期延误及停、窝工损失的风险。

防范措施：合同中应明确约定非承包方原因导致的停工情形及由此造成停、窝工损失的责任承担。

11.2 停工期间的确认的风险与防范

风险点：合同中未约定停工期间的确认方式，以致因业主原因停工，但得不到业主方停工期间的确认，工期及经济损失无法追索。

防范措施：

1.合同中应约定，因发包方原因停工时，应由发包方出具停工通知，或发包方未出具停工通知，在承包人催告后，发包方合理期限仍未履行义务，停工时间从催告之日开始起算至停工原因消除之日止。

2.对于停工损失，要保留好相关的依据和材料，及时在合同约定的期限内进行工期索赔；

3.通过协商、制作会议纪要并签字、发函等方式解决相关问题，并在这一过程中注意证据的收集。

11.3 复工的风险与防范

风险点：合同未约定承包人要求复工或发包方书面告知复工，导致停工后合同迟迟未能继续履约，造成承包人经济损失持续扩大。

防范措施：

1.合同应明确约定停工后一定时间内，承包方有权要求复工，若因发包方原因未能复工，应承担相应违约责任及损失赔偿责任，同时

承包人还有权解除合同，以便能及时向发包方主张已完工程的工程款，避免损失的进一步扩大。

2.恢复施工时，要求发包方签发正式的工程联系单或恢复施工通知等文件。

11.4 合同终止的风险与防范

风险点一：合同违反法律强制性规定而认定无效。

防范措施：避免签订合同时违反以下情形，导致合同无效。

具有下列情形之一的，应当认定建设工程施工合同（含施工总承包合同、专业施工分包合同、劳务分包合同）违反法律强制性规定而无效：

（1）施工人未取得资质证书或超越资质等级的承揽施工（劳务）义务的；

（2）没有资质的实际施工人借用具有法定资质的施工人（劳务分包人）名义的；

（3）招标投标法规定必须招标未招标或中标无效的；

（4）施工人非法转包、违法分包建设工程的。

风险点二：合同约定发包方单方终止或解除合同权利，但未明确承包方终止或解除权。

合同赋予发包方终止权利范围过大，导致承包方面临合同被终止后的经济损失风险。

防范措施：

1.合同约定发包方解除或终止合同时，应合理评估发包方的合同解除事由约定是否合理，同时还应明确约定承包方的单方解除或终止权利。承包方在发包方有以下情形时应享有单方解除权：

（1）未按约定支付工程价款后，经催告后仍未支付的；

（2）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（3）不履行合同约定的协助义务的；

（4）因发包方原因停工后一定期限内未能要求复工的。

2.明确约定单方解除权的行使程序。

（1）行使解除权应当书面通知对方；

（2）未在法定或约定的期限内行使解除权的，该权利消灭；

（3）没有法定或约定解除权行使期限的，经对方催告在合理期限内不行使的，该权利消灭；

（4）合同解除后，不影响合同中结算和清算条款的效力。

11.5 终止后退场及结算的风险与防范

风险点：合同终止后，发包方拖延结算，或不确认结算工程量，结算依据缺乏、额外承担对工程的保管责任，导致承包方经济损失。

防范措施：

1.在合同中明确约定，合同提前终止的情况下如何进行结算和付款。

2.需要在收到书面解除通知之日起，尽快回复函件，确认解除及清算期限或提出解除合同异议。

3.签订解除协议时，明确约定工程结算条款。

4.提供和准备已完工程的验收合格的资料，如未验收的，应及时发书面函件催促建设单位尽快验收，并说明其拖延验收的法定后果。

5.及时有效地送达完整的结算报告，并保留好送达凭证。

6.应积极谨慎处理业主的拖延，在法定期限内及时主张建设工程有限受偿权，

第十二节 变更与调整的风险与防范

12.1 变更权的设置的风险与防范

风险点：合同中未设定价款变更条款，使得合同履行过程中市场因素可能带来材料价格上涨的风险、劳务工工资上涨的风险以及设计变更等风险均由承包方承担。

防范措施：

1.采用固定总价的，要认真分析合同履行期的价格走势和风险，合同条款设置应充分考虑市场因素并约定风险范围；采用固定单价的，可约定风险范围、幅度及调价的原则。

2.合同中约定市场因素导致造价增加一定幅度后可适当调整合同价格等。

12.2 变更程序的风险与防范

风险点：合同未约定变更程序，或承包方未提出变更要求，履约过程中的经济损失由承包方自行承担。

防范措施：

1.发生设计变更等情形的，应要求发包方采取签发设计变更单、工程联系单等签证方式，在取得上述签证后再进行相应的施工，如无

法获得发包方签发的上述签证的，应主动填写签证单要求发包方确认。

2.对于已经发生的未签证就施工的情形，应当补签证，无法补签的，应当采取发函、积极协商并制作会议纪要等方式保留相应凭证。

3.对于拒绝签证的情形，施工企业应判断该签证事项是否对结算价款产生重大影响，若产生重大影响，则应对发包方施加一定的压力，甚至停止施工，直至完成签证手续止。

4.签证的内容应当明确、具体、表述严密，既要有价款请求，还要有工期请求。

5.需要注意发包方签字人员的授权，避免对签字人员的权限发生争议。

12.3 价款调整的风险与防范

风险点：履约过程中，若分包单位要求增加价款或提出索赔，总承包方先予确认，则日后若发包方不予认可，总承包方将面临自行承担增加部分的价款的风险。

防范措施：

1.在发包方未予确认之前，对分包单位要求增加价款的诉求不能予以确认。

2.将分包单位价格的调整要求报送发包方，在发包方确认后再由总承包方进行确认。

3.如发生先于发包方确认而发包方事后不认可之情形，总承包方应当采取补救措施，比如通过发函、积极协商形成会议纪要、及时提出索赔等方式解决。

4. 分包合同中设置背靠背条款，约定承包方向分包单位支付的索赔款仅以业主认可并实际支付给承包方的金额为限。

第十三节 工程质量条款的风险与防范

13.1 未约定材料质量特别标准的风险与防范

风险点：施工企业未根据特定工程设计图纸及技术规范的要求约定材料质量的特别标准，导致材料质量符合国家标准，但使用该材料的工程质量却不合格，施工企业无法依约向供应商索赔，只能自担损失。

防范措施：施工企业签订买卖合同时，应写明材料用于的工程，以及工程对材料的特别标准，必要时附上相应图纸。如未能在签约时约定材料质量的特别标准的，施工企业需要收集、整理供应商对所提供材料能符合建设单位工程要求的承诺、建设单位指定使用及己方据此采购相应材料的证据材料，证明材料质量符合工程要求,并据此争取向供应商索赔，或免除己方对建设单位承担的责任，避免或减少损失。

13.2 约定的工程质量标准不规范的风险与防范

风险点一：将不存在的优良质量标准或建设单位自己内部的验收标准约定为验收标准，将应由建设单位申请评选的奖项约定为验收标准，导致后期发生质量违约责任争议。

防范措施：应当严格按照国家、地方、行业质量标准作为质量验收标准，杜绝高于国家标准的其它标准出现，避免约定发包方所谓的企业优良标准或其他不规范的奖项标准。

风险点二：工程质量决定社会公众不特定人群的人身和财产安危，因此，工程质量应首先确保符合国家法律及质量标准的要求。工程质量不合格的承包方无权主张工程价款。

防范措施：发承包双方可以约定高于国家质量标准的工程质量标准。同时：<, /SPAN>

1.施工单位应当提醒建设单位在领取施工许可证或开工报告前，按照国家规定办理工程质量监督手续。施工人员必须严格按照设计图纸和标准施工，认为有必要修改的必须与设计结合，提出意见和建议，由设计单位确定是否修改和如何修改。

2.工程质检必须要有专人签字的书面记录，隐蔽工程在隐蔽前必须通知建设单位和质检机构做好隐蔽工程验收记录。

3.材料、构件、设备等必须经过验收合格才能使用。未经检验或检验不合格的不得使用。

第十四节 验收条款的风险与防范

风险点：意外风险和管理责任的转移，即建设单位验收并接收工程后施工单位不再承担工程损害、灭失风险和现场管理的责任。

防范措施：

1.隐蔽工程验收：施工单位应当及时通知建设单位验收隐蔽工程，建设单位在收到验收通知后不及时验收，施工单位可以主张顺延工期，并有权要求建设单位赔偿停工、窝工等损失。

2.竣工验收：施工单位应及时向建设单位提交竣工报告，并在合同中约定建设单位应在施工单位提交竣工验收报告之日起 28 天内组织验收、在验收后 14 天内认可或提出修改意见，逾期不组织验收或不提出修改意见的，视为对竣工报告的认可。

3.关注建设单位是否存在未经竣工验收擅自使用工程的情形。建设单位未验收擅自使用工程，不得就工程质量和由此造成的人员、财产损失要求施工单位赔偿。

第十五节 缺陷责任和保修条款的风险与防范

风险点：合同未明确约定缺陷责任，由于法律规定不同项目的最低保修期不同，如果施工合同对不同项目的保修金返还时间没有作出明确约定，则将延长部分保修金的返还时间。

防范措施：

1.缺陷责任期是指承包方按照合同约定承担缺陷修补义务，且发包人扣留质量保证金的期限，自工程竣工验收合格之日起计算。缺陷责任期一般为 6 个月、12 个月或 24 个月，具体可由发承包双方在合同中约定，合同当事人可以协商确定缺陷责任期，并且可以期限延长，但缺陷责任期最长不超过 24 个月。

2.《建设工程质量管理条例》第 40 条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的基地基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为 5 年；（三）供热与供冷系统，为 2 个采暖期、供冷期；（四）电线管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为 2 年。”

3.在保修条款及保修协议书中约定保修金分期返还，如竣工验收合格满一年后××日内返还一定比例的保修金；竣工验收合格满两年后××日内返还一定比例的保修金……；竣工验收合格满五年后××日内返还剩余部分的保修金。施工企业在可能的情况下，可试着采取要求开具银行保修金保函替代预留保修金方式提前收回保修金，或采取投保相应保修责任险方式收回保修金。

第十六节 索赔条款的风险与防范

风险点：根据索赔逾期失权制度，如合同明确约定，承包方在接受竣工付款证书后，即无权再提出在合同工程接收证书颁发前所发生的任何索赔的。承包方在接受竣工付款证书后提交的最终结清文件中，只限于提出工程竣工接受证书颁发后发生的索赔。提出索赔的期限自接受最终结清证书时终止。

防范措施：

1.索赔的程序

发包方未按照合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失，承包方可以按照以下规定索赔：

（1）有正当索赔理由，且有有关证据；

（2）索赔事件发生后 20 天内，向发包方提出索赔通知；

（3）发包方在接到索赔通知后 10 天内给予批准，或要求承包人进一步补充证据和理由，发包方在 10 日内未予答复，视为批准索赔（仅以合同有明确约定为限）。

2.施工单位要注意资料管理，一旦出现合同约定的签证和索赔事项，要及时按照约定程序签证和索赔。

第十七节 争议解决管辖条款约定的风险与防范

风险点：诉讼管辖法院或仲裁机构可以由合同当事人按照法律规定约定。实践中，某些合同相对方，特别是有些周转材料出租方利用其当地的优势地位，以低价为诱饵，同时要求约定高额的违约金、补差价条款等，并约定由其所在地法院或仲裁机构管辖。一旦形成纠纷，施工企业将可能面临不利的法律后果。

防范措施：建议施工企业严格审查合同中的管辖条款，如采用诉讼解决纠纷，一般应选择工程所在地法院，施工企业也可要求选择本企业所在地法院。如采用仲裁解决纠纷，施工企业也可提出自己选择的仲裁机构，或双方所选以外的第三方仲裁机构。如合同相对方坚持要求约定在其所在地法院或仲裁机构管辖的，施工企业应慎重选择合同相对方所在地的。