【云德公益】法治体检系列（十六）┃劳动用工法律风险风范篇章（三）

第五章 工作时时间和休息休假

第一节 标准工时制

《国务院关于职工工作时间的规定》第三条 职工每日工作８小时、每周工作４０小时。

第五条 因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作８小时、每周工作４０小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。

法律解析：标准工时制是指劳动者每日工作 8 小时、每周工作不超过 40 小时、每周至少休息一天的工时制度。除特殊岗位外，企业均应实行标准工时制度。

第二节 不定时工作制

《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条 企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。

（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；

（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；

（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。

第七条 中央直属企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的，经国务院行业主管部门审核，报国务院劳动行政部门批准。

地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。

法律解析：对于岗位具有特殊性、工作无法按标准工作时间衡量的员工、需机动作业的职工或其他适合实行不定时工作制的员工，可以执行工作时间不定时工作制，但应当取得当地劳动行政部门的审批。

风险防范策略：实行不定时工作制的员工，不享有加班工资（劳动合同履行地另有规定的除外）。因此，对于符合上述条件的员工，公司可以对其实行不定时工作制，但应当取得当地劳动行政部门的审批。另外，不定时工作制的审批，不同地区有不同的规定（例如：在北京，企业的高级管理人员自动适用不定时工作制，无需审批），公司应当提前了解、掌握当地规定。

第三节 综合计算工时工作制

《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条 企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。

（一）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；

（二）地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；

（三）其他适合实行综合计算工时工作制的职工。

法律解析：综合计算工时工作制是以一定周期（周、月、季、年），综合计算员工的工作时间的工时制。实行综合计算工时工作制的员工，其在某一特定时间段（在一定天数内）工作时间可能超过法定工作时间，但在周期内平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。对于岗位具有特殊性、需要连续作业、或工作受季节和自然条件限制的员工、或其他适合实行综合计算工时工作制的员工，可以执行综合计算工时工作制，但应当取得当地劳动行政部门的审批。

风险防范策略：对于符合上述条件的员工，公司可以对其实行综合计算工时工作制，但应当取得当地劳动行政部门的审批。

第四节 法定带薪年休假

《职工带薪年休假条例》第三条   职工累计工作已满 1 年不满10 年的，年休假 5 天；已满 10 年不满 20 年的，年休假 10 天：已满20 年的，年休假 15 天。

国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。

第四条   职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：

（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；

（二）职工请事假累计 20 天以上且单位按照规定不扣工资的；

（三）累计工作满 1 年不满 10 年的职工，请病假累计 2 个月以上的；

（四）累计工作满 10 年不满 20 年的职工，请病假累计 3 个月以上的；

（五）累计工作满 20 年以上的职工，请病假累计 4 个月以上的。

《企业职工带薪年休假实施办法》第五条   职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足 1 整天的部分不享受年休假。

前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。

法律解析：员工累计工作已满 1 年的，根据其累计工作年限不同，享有不同天数的法定带薪年休假。员工满足法定情形的，不享有当年度的法定带薪年休假。员工符合享受法定带薪年休假的情形，但当年度在公司工作不满一年的，按照当年度在职时间折算法定年休假天数。

风险防范策略：员工的累计工作时间（即社会工龄）已满一年的，即享有法定的年休假，公司应当及时安排员工休法定带薪年休假。

第五节 未休年假工资报酬

《职工带薪年休假条例》第五条   单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。

年休假在 1 个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨 1 个年度安排。

单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的 300%支付年休假工资报酬。

《企业职工带薪年休假实施办法》第十条   用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的 300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。

用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。

法律解析：公司未安排员工休年休假的，应当按照员工日工资收入的 300%支付未休年休假工资报酬，其中包含公司支付员工正常工作期间的工资收入，换言之，除正常工作期间的工资收入外，公司应当另行向员工支付相当于 200%日工资的未休年假工资报酬。公司安排员工休年休假，员工因本人原因书面提出不休年休假的，公司无需向员工支付未休年假工资报酬。

风险防范策略：公司应当及时安排员工休当年的年休假，如员工因本人原因不休年休假的，公司应当要求员工书面确认。

第六节 婚假

《劳动部对企业单位工人、职员加班加点、事假、病假和停工期间工资待遇的意见》   3．为了照顾我国旧有习惯，不论工人职员请婚丧假在三个工作日以内的，工资照发（不包括在上述第 2 项事假之内）；超过三个工作日以上的其超过的天数，不发给工资。

法律解析：员工依法登记结婚的，有权享有婚假。法定婚假为 3天，除此之外，全国各省、自治区、直辖市均对符合一定条件登记结婚的员工额外给予一定天数的婚假（即晚婚假）。婚假期间，员工享受正常工作期间工资。

风险防范策略：公司应当掌握员工劳动合同履行各地的地方法规，在安排员工休婚假时，注意不应违反当地规定。婚假的申请条件、申请流程均以公司的规定为准。

第七节 产假

《女职工劳动保护特别规定》第七条 女职工生育享受 98 天产假，其中产前可以休假 15 天；难产的，增加产假 15 天；生育多胞胎的，每多生育 1 个婴儿，增加产假 15 天。

女职工怀孕未满 4 个月流产的，享受 15 天产假；怀孕满 4 个月流产的，享受 42 天产假。

第五条   用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。

《人口与计划生育法》第二十五条   符合法律、法规规定生育子女的夫妻，可以获得延长生育假的奖励或者其他福利待遇。

法律解析：女员工生育的，依法享有一定的产假。女员工生育符合法律法规规定的，除享有法定的 98 天产假外，还可获得延长生育假（即生育奖励假）。全国各省、自治区、直辖市均对延长生育假的天数进行了明确规定。女员工休产假期间，公司不得降低其工资待遇，不得因其怀孕辞退员工。

风险防范策略：公司应当掌握员工劳动合同履行各地的地方法规，在安排员工休产假时，注意不应违反当地规定。另外，公司与女员工

协商解除劳动合同，或依据《劳动合同法》第三十九条的规定单方解除女员工的劳动合同（即过失性解除）的，不受上述“不得辞退”的规定。

第八节 哺乳时间

《女职工劳动保护特别规定》第九条 对哺乳未满 1 周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。

用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排 1 小时哺乳时间；女职工生育多胞胎的，每多哺乳 1 个婴儿每天增加 1 小时哺乳时间。

法律解析：对于处于哺乳期的女员工，公司应当在每天的工作时间内为其安排法定的哺乳时间，哺乳时间内，员工享受正常工作期间工资。

风险防范策略：公司应当依法为哺乳期女员工安排哺乳时间。

第九节 医疗期

《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条 医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。

第三条 企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：

（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。

（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。

第四条 医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。

第七条   企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。

法律解析：员工休病假的，其病假时间计入医疗期。员工根据其实际工作年限（即社会工龄）及在公司工作时间，享有一定期限的医疗期。不同期限的医疗期在一定周期内累计计算，超过对应周期的，医疗期从下一周期重新起算。劳动合同履行地另有规定的，按劳动合同履行地的规定执行。员工医疗期满，应当由劳动鉴定委员会对其进行劳动能力鉴定，其劳动关系根据劳动能力鉴定结论处理。

风险防范策略：依据《劳动合同法》第四十条第（一）项的规定，员工医疗期满不能从事原岗位工作，也不能从事公司另行安排的工作的，公司可单方解除其劳动合同。据此，员工医疗期满，公司应当为其申请劳动能力鉴定，确定员工是否可从事原岗位工作。如员工不能从事原岗位工作的，公司可为其另行安排工作；如员工仍无法从事公司另行安排的工作的，公司可单方解除其劳动合同。

第六章 社会保险

《社会保险费》第二条   国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。

第四条   中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。

个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。

第五十八条   用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。

自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，应当向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。

国家建立全国统一的个人社会保障号码。个人社会保障号码为公民身份号码。

第八十六条   用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。

法律解析：依法缴纳社会保险（即基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险）是公司和员工共同的义务，公司应当自员工入职之日起一个月内，为其申请社会保险登记，并缴纳社会保险。如未依法按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险机构责令限期缴纳或补足，并自欠缴之日起，按日加收 5 ‱（万分之五）的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由社会保险机构处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。

风险防范策略：公司应当为员工按时足额缴纳社会保险。实践中，存在员工主动申请不缴纳社会保险的情形，由于缴纳社会保险既是公司的法定义务，也是员工的法定义务，因此，员工主动申请不缴纳社会保险的行为违反法律规定，公司不应同意。

第七章 竞业限制

《劳动合同法》第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

法律解析：对于公司的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，公司可以与其约定，在解除或终止劳动合同后不得到与公司生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。在竞业限制期限内，公司需按月向员工支付竞业限制经济补偿金，如员工违反竞业义务的，公司需按约定向其支付违约金。竞业限制期限最长不得超过两年。

风险防范策略：竞业限制义务属约定义务，竞业限制的范围、地域、期限、竞业限制经济补偿金及违约金均由双方约定。司法实践中，一旦发生争议，公司需对“存在竞争关系”以及“从事竞争性活动”承担举证责任，因此，公司可以根据实际需要在竞业限制协议中尽量明确员工在竞业限制期限内禁止进入的单位名称和禁止从事的活动内容。

第八章 规章制度

《劳动合同法》第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

法律解析：公司在制定、修改或者决定直接涉及员工切身利益的规章制度或者重大事项时，应当履行民主程序与公示程序。前述“民主程序”是指经职工代表大会或者全体员工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；“公示程序”是指公司应当将直接涉及员工切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知员工。

风险防范策略：民主程序和公示程序可采取灵活方式进行，例如：可采取向全体员工群发电子邮件的方式、征求员工对规章制度内容的意见，或向全体员工告知规章制度的内容。