【云德公益】法治体检系列（十四）┃劳动用工法律风险风范篇章（一）

第八篇   劳动用工法律风险风范

第一章 劳动合同的订立

第一节 招聘环节的注意事项

《劳动法》第十二条   劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。

第十三条   妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

人力资源和社会保障部、司法部、中华全国总工会、最高人民法院等九部门联合发布的《关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知》 二、依法禁止招聘环节中的就业性别歧视。各类用人单位、人力资源服务机构在拟定招聘计划、发布招聘信息、招用人员过程中，不得限定性别（国家规定的女职工禁忌劳动范围等情况除外）或性别优先，不得以性别为由限制妇女求职就业、拒绝录用妇女，不得询问妇女婚育情况，不得将妊娠测试作为入职体检项目，不得将限制生育作为录用条件，不得差别化地提高对妇女的录用标准。国有企事业单位、公共就业人才服务机构及各部门所属人力资源服务机构要带头遵法守法，坚决禁止就业性别歧视行为。

法律解析：在招聘环节，公司不得因民族、种族、性别、宗教信仰不同而拒绝录用员工。需要特别注意的是，针对女性应聘者，公司在招聘录用环节不得询问其婚育情况。

风险防范策略：公司在招聘环节中，应当特别注意，在招聘流程前端、发布招聘信息时，应避免将法定可能涉及就业歧视的相关信息作为招聘条件；在招聘时，应当尽量避免过于关注可能涉及就业歧视的相关信息，不询问女性应聘者的婚育情况；在招聘流程末端、向应聘者反馈录用决定时，应避免以法律规定的、可能涉及就业歧视的因素作为不予录用决定的原因或将该决定原因且告知应聘者。违反就业

歧视政策除应当承担相应的法律责任外，也会影响到企业的社会形象。

第二节 劳动合同的订立时间和形式

《劳动合同法》第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

法律解析：公司应当在用工之日起一个月内与员工签订劳动合同，劳动合同的签订应当采取书面形式。未签订书面劳动合同的，不影响公司与员工之间事实劳动关系的成立，公司与员工的劳动关系的建立时间为用工起始日。

风险防范策略：建议公司在员工入职当日为员工办理入职手续并签订书面劳动合同，如因特殊情形不能在员工入职当日签署的，应当至迟于实际用工之日起一个月内与员工签署书面劳动合同。如因员工本人原因不能在实际用工之日起一个月内签订书面劳动合同的，公司应当及时终止劳动关系。

第三节 劳动合同的必备条款

《劳动合同法》第十七条 劳动合同应当具备以下条款：

（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

（三）劳动合同期限；

（四）工作内容和工作地点；

（五）工作时间和休息休假；

（六）劳动报酬；

（七）社会保险；

（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

法律解析：法律对劳动合同应当具备的条款进行了明确规定，除上述必备条款外，公司也可与劳动者就其他事项进行约定。

风险防范策略：公司制定的劳动合同范本应当包含上述法律要求的内容。如果关于“工作内容”和“劳动报酬”的条款难以在劳动合同正文中明确约定，可以通过与员工签订《岗位说明》《薪酬确认书》 、等文件的形式约定工作内容和劳动报酬，并作为劳动合同的附件。

第四节 试用期

《劳动合同法》第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

第二十条   劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

法律解析：同一公司只能与同一员工约定一次试用期，法定的试用期期限根据其劳动合同期限不同而有所不同，试用期包含在劳动合同期限内。员工试用期期间的工资不得低于劳动合同约定工资的80%，且不得低于公司所在地的最低工资标准。

风险防范策略：公司在于员工约定试用期时，要特别注意不得超过法定期限，且不得重复约定试用期。

第五节 劳动合同期限

《劳动合同法》第十二条   劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

第十三条 固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。

第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

法律解析：劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。对于满足上述法律规定的条件的员工，除非员工要求订立固定期限劳动合同，否则公司应当与其订立无固定期限劳动合同。

风险防范策略：对于符合订立无固定期限劳动合同的员工，其劳动合同到期时，公司不得单方终止其劳动合同，而应当及时向员工提出续订无固定期限劳动合同，员工不同意续订劳动合同的，或员工提出续订固定期限劳动合同的，公司可不与其续订无固定期限劳动合同。

第六节 未订立书面劳动合同的法律责任

《劳动合同法》第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

法律解析：公司在用工之日起一个月内未与员工订立书面劳动合同的，应自第二个月起向员工支付未订立书面劳动合同的二倍工资，最长不超过 11 个月；公司未依法与员工订立无固定期限劳动合同的，应向员工支付未续订无固定期限劳动合同的二倍工资，二倍工资的起算时间自应当订立无固定期限劳动合同之日起算。

风险防范策略：公司应当建立全体员工劳动合同台账，对员工的入职时间、劳动合同签订次数、工作年限及期满时间进行追踪。对于新入职员工，应当及时签订书面劳动合同；对于劳动合同到期的员工，如公司决定与其续订劳动合同的，应当在原劳动合同到期前或到期时与其续订劳动合同；对于满足签订无固定期限劳动合同的员工，应当在其满足签订无固定期限劳动合同的条件成就之前或成就之时，与其签订无固定期限劳动合同。

第二章 劳动合同的变更

第一节 劳动合同的变更形式

《劳动合同法》第三十五条   用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

法律解析：公司与员工协商一致，可以变更劳动合同的内容。劳动合同的变更，应当采取书面形式。

风险防范策略：实践中，公司与员工变更劳动合同主要涉及薪酬及岗位的变更，在进行相关变更时，可以采取签订劳动合同变更协议的方式，也可采取签订岗位确认书、薪酬确认书等方式进行。

第二节 公司可单方变更员工工作岗位的情形

《劳动合同法》第四十条   有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

法律解析：除协商一致变更工作岗位外，公司可单方变更员工工作岗位的情形有两种：一是员工患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作；二是员工不能胜任工作。

风险防范策略：法律对公司可单方变更员工工作岗位的情形进行了明确规定，除非公司有证据证明具备上述两种法定情形外，公司变更员工工作岗位的，应当采取协商一致的形式进行。