【云德公益】法治体检系列（七）┃工程类合同签订及履行部分风险防控篇章（一）

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2020-06-17 16:32

第六篇工程类合同签订及履行部分风险防控

第一章合同签订阶段的法律风险与防范

第一节合同文件及解释顺序的风险与防范

1.1 双方的特殊约定的风险与防范

风险点：合同文件通常由招标文件(含通用条件和专用条件)、投标文件、技术澄清、商务澄清、合同协议书等文件组成，需关注合同文件构成和合同文件的优先顺序问题，通常约定在具有最高合同文件效力的合同协议书中，应该特别注意对优先顺序的约定是否合理。对于双方有特殊约定的，应当在合同中明确约定优先顺序，否则约定不明会造成适用不清、争议不断的现象。

防范措施：九部委印发的《简明标准施工招标文件》（2012 年版）所附的合同条款中通用条款第 1.4 款关于合同文件优先顺序做了以下规定：组成合同的各项文件互相解释，互为说明。除专用条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：

(1)合同协议书；

(2)中标通知书；

(3)投标函及投标函附录；

(4)专用合同条款；

(5)通用合同条款；

(6)技术标准和要求；

(7)图纸；

(8)已标价工程量清单；

(9)其他合同文件。

根据以上合同解释的原则，重要的约定应写入优先顺序较高的文件，最后确定的事宜和需要特别承诺或变通的条款应写入优先顺序在前的文件。如双方当事人对合同内容有特殊约定的，双方应在 “专用条款”中明确约定，优先于 “通用条款”的约定。

1.2 优先解释适用的风险与防范

风险点：采用示范文本签约时，在专用条款中未对通用条款相关事项做出选择、细化、调整，导致约定不明，进而容易产生争议。

防范措施：九部委《关于印发简明标准施工招标文件和标准设计施工总承包招标文件的通知》（发改法规[2011]3018 号）规定：《简明标准施工招标文件》中的“专用合同条款”可对“通用合同条款”进行补充、细化，但除“通用合同条款”明确规定可以作出不同约定外，“专用合同条款”补充和细化的内容不得与“通用合同条款”相抵触，否则抵触内容无效。

依法必须进行招标的工程建设项目，按照规定应当采用国家发布的示范文本，根据上述规定，“专用合同条款”的效力并非一定优先于“通用合同条款”的效力，如果“专用合同条款”的约定与“通用合同条款”相抵触，则“专用合同条款”存在无效，仍应适用“通用合同条款”约定的风险。

1.3 施工期间签署的文件效力高于招投标时签署的文件（新＞旧）的风险与防范

风险点：在施工过程中签订的书面文件与招投标时签署文件的优先适用约定不明，容易导致双方产生争议。

防范措施：施工过程中，合同双方有关工程的洽商、变更等书面指令或文件，因签订时间在后，系双方就变更建设工程施工合同内容达成的新的合意，该洽商、变更等书面文件在符合法律规定的情况下，应最优先解释适用。

1.4《合同协议书》中背离合同实质性内容的条款无效的风险与防范

风险点：在合同签订过程中有可能会出现合同内容的约定与招投标时约定的合同实质性内容有不符之处，若对解释顺序约定不明或不合法的，容易造成双方的争议。

防范措施：根据《招投标法》第 46 条规定，招标人和投标人应当按照招标文件和投标文件订立书面协议，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此，即使《合同协议书》签署在后，在合同文件的优先顺序中排名在前，但其条款如果背离招标文件和投标文件中约定的合同实质性内容的，应认定无效，仍应以招标文件和投标文件中约定的合同实质性内容为准。

1.5 合同文本使用的风险与防范

风险点：与合同相对方签订合同时如未使用公司最新合同模板，一是对方提供合同文本条款的约定通常有利于对方，二是对方提供的合同文本容易遗漏相对方违约责任等条款。

防范措施：1.签约时使用公司最新发布的合同范本。2.若对方提供合同文本，则应对照公司合同范本加强审查并修改，特别是对有关违约金、合同争议管辖等条款的审查与修改。需要注意，在订立合同时根据实际情况补充若干条款，完善合同内容，防止一旦发生纠纷，无据可依。

第二节工程范围及界限划分的风险与防范

2.1 承包商责任范围与业主责任范围的界限划分的风险与防范

风险点：EPC 合同模式下，由于前期的初步设计工作是由业主方实施的，承包商对于初步设计文件未深入了解的情况下，难以准确界定工程范围，很容易造成承包商责任范围与业主责任范围的界限划分不明确。

防范措施：工程范围技术性比较强，必须首先审核合同文件是否规定了明确的工程范围，注意承包方的责任范围与业主的责任范围之间的明确界限划分。

2.2 承包范围、内容约定不明的风险与防范

风险点：对承包范围、内容约定不明，导致在合同履行过程中和结算时容易产生争议。

防范措施：1.对于承包范围和承包内容应由设计、技术人员与造价人员共同界定。2.在约定承包范围和承包内容时，需要结合图纸、规范、招投标文件进行。3.编制工程量清单，并约定兜底条款。

第三节合同价款的风险与防范

3.1 合同价款的计价方式和计价货币的风险与防范

风险点：建设工程施工合同示范文本的通用条款中约定了固定价格等三种合同价款确定方式，在相应的专用条款中，如选择固定价格合同价款确定方式，而不对固定总价和固定单价加以区分，则导致约定不明，产生争议。

在计价货币的选择上未长远考虑利率、汇率等原因，造成结算时出现争议，甚至产生损失。

防范措施：在选用固定价格计价时，在专用条款中应明确约定是采用固定总价方式还是采用固定单价方式。

在计价货币的选择上原则是要选择汇率稳定、可自由兑换的货币，其次需要与贸易相结合，最后还要综合考虑利率的因素。

3.2 合同价款的调整办法的风险与防范

风险点：因对合同履行期间人工、材料、机械价格波动或政策法规发生变化，是否调整合同价款及如何调整合同价款约定不明，容易产生争议。

防范措施：

1.延期开工的费用补偿。

有的项目签完合同后并不一定能够马上开工，原因是业主筹措项目资金尚需时间，这时就有必要规定一个调价条款。例如：合同签订后如果 6 个月内不能开工，则价款上调 X%；如果 12 个月内不能开工，则价款上调 X%；超过 12 个月不能开工，则承包商有权选择解除合同或者双方重新确定合同价款。投标书中更应该注意对投标价格约定有效期限(例如 4 个月，用于业主评标)，以防业主开标期限拖延或者在与第一中标人的合同谈判失败后依次选择第二中标人、第三中标人使得实际中标日期顺延、物价上涨造成承包商骑虎难下。

2.工程变更的费用补偿。

至少对于费用补偿有明确的程序性规定，以免日后出现纠纷。有的业主在招标书中规定，业主有权指示工程变更，承包商可以提出工期补偿，但是不得提出造价补偿，这是不公平的。应该修改为根据具体情况承包商有权提出工期和造价补偿，报业主确认，并规定协商办法和程序。

3.3 黑白合同的风险与防范

风险点：经过招投标备案的合同价款低于双方另行签订的协议或补充协议的合同价款，导致以较低的备案合同结算的风险，甚至可能导致建设行政主管部门的行政处罚。

防范措施：1. 严格通过招标程序签订中标合同，避免另行签订协议或补充协议变更合同价款。2. 对于实际施工过程中的可能产生的价格变动，在提供合理依据的情况下，根据合同约定的变更、调整程序签订补充协议。

第四节支付方式的风险与防范

4.1 提前支付的风险与防范

风险点一：提前支付后，因发现质量不合格、未完成工程的工程价款结算问题；或由于建设方或施工方的原因，工程半途不能完工，也无法进行竣工验收，此时已经超额支付价款。

防范措施：在该类纠纷中，承包方起诉要求支付工程价款时，发包方可以质量不合格或者不符合合同约定为由进行抗辩或者反诉，要求返还超额支付的工程款或者少付工程款。

发包人内部各部门经常沟通协调，明确付款流程，确认付款节点，付款进度，付款时需要提交的材料等，审核现场施工进度与付款进度是否匹配，尽量避免超付情形的发生。

风险点二：业主资信不足的,因为业主支付能力不足,对资金来源的合法性不知情，不能按时支付欠款的风险。

防范措施：

1.应当重点审核业主的付款能力及资金的来源是否可靠,自筹资金和贷款比例是多少,是否是政府贷款等。如果是延期付款项目(大部分付款是在项目建成后还本付息故需要承包商方面解决业主方信贷)。

2.应当重点审核业主对延期付款提供什么样的保证，是否有商业银行担保、银行备用信用证或者银行远期信用证，并注意审核这些文件草案的具体条款。

3. 对于资信情况不佳的企业，应当要求业主提供担保，包括但不限于其他公司的保证担保、房产、车辆、设备的抵押，股权、应收账款质押等，并且，担保方式不能过于单一，同时优先选取容易变现的资产。

4.2 垫资支付的风险与防范

风险点一：垫资款无法收回的风险。在项目业主无力支付工程款的情况下，将导致垫资款难以全额收回的风险。

防范措施：

1.在项目建设前，需要对业主方资信进行全面调查，并要求业主方提供三权抵质押（项目公司股权、资产、电站收费权），担保措施需落到实处，必须具有可执行性。需注意：（1）在三权抵质押协议中需明确约定业主方不按期办理抵质押（含登记手续）的违约责任及不能按时出具有效股东会决议的违约责任；（2）资产抵押合同附件需附有资产抵押清单；（3）股权质押合同需办理的登记备案手续包括：股权质押登记于股东名册和办理工商登记这两项；（4）电站收费权中的共管账户必须是在国家可再生能源中心备案的账户。同时为了防止在电站收费权账户共管后质押人擅自变更备案账户，质权人和质押人可在电站收费权质押协议中应约定：未经质权人同意，质押人不得变更备案账户，否则应承担合同总金额 X%的违约责任。

除了三权抵质押外，能争取到业主提供银行保函、实物担保（如土地房屋）或是第三人（如母公司）的担保，对我方垫资更有可靠的保证。

此外程序上需注意按照公司章程规定，需要通过公司股东会或董事会决策的事项在程序上需履行决策程序。

2. 垫资不利时应及时停工或采取其他措施主张权利。在垫资过程中实时监控业主方的资信情况，资信不良或担保情况变化时，适时要求追加担保增信，在项目建成后可以合理行使建设工程优先权。

风险点二：存在制约承包商解除合同的风险。一旦承包商大量垫资，若中途解除承包合同，光伏电站处于未完工状态，无法产生售电收益及获得国家补贴资金或银行贷款，承包商的垫资款将更难以收回。只有项目完工、并网发电后业主才能取得稳定的收益及国家补贴资金或银行贷款，以偿还承包商的垫资，因此，承包商只能选择不解除承包合同，继续垫资，导致风险进一步扩大。

防范措施：

1.为降低垫资风险，除做好项目公司及收购方(如有)履约能力及项目收益能力的资信调查外，通常承包商可要求业主方将在建工程抵押给承包商，或由项目公司的所有股东将持有的项目公司股权质押给承包商，或将电站收费权抵押给承包商作为承包方与项目公司签订的总承包合同项下发包人债务的担保。同时也可以根据项目的特点，争取到业主提供银行保函、实物担保（如土地房屋）或是第三人（如母公司）的担保，对我方付款更有可靠的保证。

2. 承包商应充分了解项目的相关政策，关注该工程领域相关的收购或投融资规定，必要时聘请专业的律师机构对风险进行评价，以防对项目作出不合理的预期，导致垫资因项目无法获得收购或融资而无法回款。

第五节银行保函的风险与防范

5.1 预付款保函的风险与防范

风险点：预付款保函定义:承包人要求银行向业主(发包人) 出具的保证业主所支付的工程预付款用于实施项目的一种信用函件。投标人在中标后签订的合同中规定，承包人委托银行向业主出具的由业主按合同约定向承包人支付一笔工程预付款，及时用于实施项目的保证函件。业主支付的预付款按照约定的比例在工程进度款中扣回。担保银行应为业主所接受。如预付款未全额扣回且承包人不退还的，业主可凭保函向担保银行索赔。实践中可能存在预付款保函金额超过预付款金额的风险。

防范措施：承包方应当避免预付款保函金额超过预付款金额。原则上承包人已开具预付款保函的情况下，可与业主协商不再重复开具履约保函，另外预付款保函必须要明确到期时间，且保函起算点时间描述必须具体清晰可起算。原则上要求预付款保函应当约定在组件或者风机到场或者承包方的施工产值达到业主方预付款比例时失效。

5.2 履约保函的风险与防范

风险点：履约保函定义：应劳务方和承包方（申请人）的请求，银行金融机构向工程的业主方（受益人）做出的一种履约保证承诺。如果劳务方和承包方日后未能按时、按质、按量完成其所承建的工程，则银行将向业主方支付一笔约占合约金额 5%-10%的款项。履约保函有一定的格式限制，也有一定的条件。实践中存在履约保函有效期限约定过长的风险。

防范措施：履约保函原则上有效期约定在合同约定的项目并网发电之日或者项目完成 240 小时验收之日。

5.3 质量保函的风险与防范

风险点：质量保函，也称为“维修保函”，是指应供货方或承建人申请，向买方或业主保证，如货物或工程的质量不符合合同约定而卖方或承建人又不能依约更换或修理时，按买方或业主的索赔予以赔偿的书面文件。实践中存在质量保函的有效期超出合同约定的质保期的风险。

防范措施：保函可以分年开具，逐年比例递减，为了避免业主推迟签发最终接受证书，应争取约定：“本质保金保函在消缺项目完成之日或者最终接受证书签发之日起失效以早发生者为准，但不应迟于XX 年 XX 月 XX 日”。

第六节工程款的确认和支付的风险与防范

风险点一：承包方主张支付工程款时，未同时主张逾期付款违约金或利息，一旦未主张逾期付款违约金或利息期限超过三年，则将丧失主张逾期付款违约金或利息的胜诉权。承包方在主张逾期未付工程款的同时，需要主张逾期付款违约金或利息，以防超过诉讼时效的风险。

防范措施：

1.在应付工程价款之日起三年内及时通过直接送达、快递送达、挂号信送达等方式向业主方主张支付逾期付款违约金或利息，并保存好签收记录和快递、挂号信凭证等资料。

2.每间隔不超过三年向业主方重新主张支付逾期付款违约金或利息。

3.如准备通过诉讼、仲裁解决，则应及时提起诉讼、仲裁，避免超过诉讼时效。

风险点二：合同约定不明确，特别是对于结算条款的约定，主要是结算时间、价款结算的依据、价款结算方式的选择的风险。

防范措施：对于合同约定在前期尽量约定明确，如果因约定不明确发生争议，应该及时签订补充协议进行约定。

风险点三：建设工程合同对于工程款结算条款约定不明确，不具有可操作性的风险。

防范措施：正确使用国家部门发布的示范合同文本、公司定制的合同版本。需要加强注意，在订立合同时根据本公司和项目的实际情况补充若干条款，完善合同内容，防止一旦发生纠纷，无据可依。

风险点四：固定总价合同履行中，承包方未完成全部工程施工就中途解约的，工程价款无法确定的风险。

防范措施：

1. 中途解约后，应及时邀请业主和监理单位共同对承包人的已完工程量进行确认，作为结算的依据。

2.建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包方未完成工程施工，其要求发包方支付工程款，经审查承包方已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包方应付的工程款。当事人就已完成工程的工程量存在争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的，应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。

第七节承包商违约金或罚款金额过高的风险与防范

7.1 逾期竣工违约金约定过高的风险与防范

风险点：逾期竣工违约金约定过高，且没有最高限额的约定，甚至约定承包人工期延误需赔偿由此导致的电量和电价损失。若逾期竣工，承包人将可能导致承担过高的逾期竣工违约金，同时，影响承包方主张工程款的权利。

防范措施：

1.以约定赔偿实际损失代替约定逾期竣工违约金。

2.如约定逾期竣工违约金，则宜约定与同期银行固定资产贷款利率等值的违约金。

3.尽可能约定违约金的最高限额。上限比例不得高于事业部提供的与项目利润值对应的合理比例，且罚款与违约金不得重复计算。

4.对于工期延误的赔偿范围应明确限于直接损失，谨慎约定对工期延误导致的电量和电价损失承担赔偿责任。

7.2 最高罚款金额及最高责任限额中的风险与防范

风险点：若 EPC 合同中缺失对承包方最高罚款金额及最高违约限额的约定，承包方按照每日或每次违约金额承担相应的违约责任，罚款金额无上限，责任限额更无上限，承包方承担的违约金额可能会超过项目利润。同时，影响承包方主张工程款的权利。

防范措施：

1.EPC 合同中应对承包方违约约定最高限额。合同中不仅应对承包人每项违约行为的违约责任约定限额，还应对承包人合同项下所有

违约责任总计的最高限额。该总计最高罚款金额应包括误期罚款限额、性能指标罚款限额等合同所有处罚性条款在内。对承包方的总计最高限额不得超过合同价款的一定比例，此比例具体与项目利润同时考虑，上限比例不得高于事业部提供的与项目利润值对应的合理比例，且罚款、赔偿金与违约金不得重复计算。

2.垫资项目的资本成本原则上要求按照 6 个月计算财务费用，具体应结合项目垫资周期计算。

3.合同中应约定，合同项下承包人的赔偿不得超过订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，只限于发包方直接损失，不包括对间接损失和预期可得利益的赔偿。

4.注意合同条款中关于总计最高责任限额与总计最高罚款金额的表述。总计最高责任限额与总计最高罚款金额不同，总计最高责任限额通常除了合同约定的误期罚款、性能指标罚款之外, 还包括缺陷责任期内的责任以及承包商在合同项下的任何其他违约责任。所以,建议在设计总计最高责任限额时，条款中必须体现其中包含了最高罚款金额。

7.3 业主方原因导致工期延误的风险与防范

风险点：项目建设过程中，业主方承担部分责任与义务，包括但不限于设备甲供或指定、项目当地政策、业主方各阶段项目手续办理延迟、项目用地征地、发生阻工、PC 项目中业主方设计责任等，因此因业主方原因导致工期延误的情况较多，若承包方承担前述原因引起的工期延误责任，工期违约势必不可控，对于承包方来说风险较大。

防范措施：

1.应约定因业主方原因（包括但不限于设备甲供或指定、项目当地政策、业主方各阶段项目手续办理延迟、项目用地征地、发生阻工、PC 项目中业主方设计责任等因素）导致工期延误，承包方不承担责任，并且工期可相应顺延的约定。

2.同时，建议在条款设计中将因业主方原因导致工期延误给我方造成的损失（包括但不限于分包队伍的窝工损失等），转嫁给业主方，或业主方支付的工期延误赔偿款能覆盖承包方向下游供应商、分包商支付的赔偿款，避免承包方与下游供应商、分包商产生纠纷，承包方承担过重的违约责任。

第八节税收条款和保险条款的风险与防范

8.1 税收条款的风险与防范

风险点：税收条款未明确划分承包方和业主方分别承担哪些税收。

防范措施：

1.对于发包人而言，支付工程款系其主义务，而开具发票仅为附随义务，因此无法以未开具发票而直接拒绝付款，除非双方在合同中明确约定开具发票为付款的前提条件。

2.为避免税务风险，预付款通常不应开具增值税专用发票，仅开具相应的收款收据。

3.税收条款应明确划分承包方和业主方需要分别承担哪些税收。如有免税项目, 则应明确免税项目的细节, 并明确规定万一这些免税项目最终无法免税, 承包方有权从业主方那里得到等额的补偿。

4.当前国家增值税税率频繁发生调整，需在合同中约定，国家税率发生调整的情况下，如何调整合同价款。

8.2 保险条款的风险与防范