【云德公益】法治体检系列（四）┃担保设置的风险与防范篇章
第二篇 担保设置的风险与防范
第一章 担保概述
1.1 合同担保的特征
合同担保是为了促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现的一种法律措施。
合同担保具有从属性、补充性和相对独立性。从属性表现担保与主合同之间具有从属关系，担保以主合同的存在为前提，并可随主合同的转移而转移。补充性表现在只有在所担保的主债务不能履行时，才能执行担保的财产。相对独立性表现在担保有自己独立的变更和消灭的原因，并且担保当事人可以约定排除从属性的某些内容。
1.2 合同担保的分类
以担保标的为标准，担保可以分为人的担保与物的担保。人的担保是指以第三人的信用为担保标的的担保（如①保证）；物的担保是指以担保人的特定财产为担保标的的担保（如②抵押、③质押、④留置、⑤定金）。
以适用担保的阶段进行划分，可以分为投标阶段的担保、履约阶段的担保等。投标阶段的担保主要在于避免招标人因投标人随意撤回、撤销投标或中标后不能签署合同等行为而遭受损失，在实践中，投标担保主要采用投标保证金的方式，其金额一般不得超过招标项目估算价的 2%，招标人退还保证金时还应计算利息；履约担保在于保障承包人完整、及时地履行承包合同中约定的事项，其形式主要有履约银行保函、履约保证金和履约担保书等。银行履约保函是由商业银行开
具的担保证明，银行保函分为有条件的银行保函和无条件的银行保函。履约担保金可用保兑支票、银行汇票或现金支票等方式交付，其金额不得超过中标合同金额的 10%。履约担保书通常由担保公司或者保险公司开具，当承包人在履行合同中违约时，由开出担保书的担保公司或者保险公司先行赔付。
第二章 担保分述
第一节 保 证
1.1 保证概述
保证是指保证人和债权人之间约定（签订保证合同），当债务人不履行主合同债务时，保证人按照保证合同的约定，替债务人履行债务或承担责任的担保方式。
保证分为一般保证与连带保证（如何区分及风险点后文详述）。两者的主要区别在于：在一般保证中，保证期间内（关于保证期间与其风险点后文详述）债权人不可以对保证人直接进行起诉，在主合同纠纷未经审判或仲裁并对债务人财产依法强制执行债务人仍不能履行债务前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。
同时，为了保护保证人的权益，法律规定了“保证期间”制度。保证期间是债权人可以要求保证人承担保证责任的权利存续期间，此期间的起始时间是主债务履行期届满之日，且此期间不得中止、中断或延长，为法定不可变期间。在保证期间内，若权人怠于行使对保证人的权利（关于如何行使，后文详述），保证人可不承担保证责任。
1.2 保证的风险点与防范措施
风险点一（保证主体）：保证的主体需符合法定条件，否则担保合同无效。
防范措施：在签保证合同之前先明确保证人的身份。法律规定国家机关原则上不得为保证人（除非经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款而进行转贷）。以公益为目的的事业单位（如学校、医院）、社会团体（律协、足协）、企业法人的职能部门，都不可以担任保证人。公司不应以违反《公司法》《公司章程》规定而擅自对外提供保证，因此在接受其他公司提供的保证时，应要求其提供书面的股东会、股东大会决议；在接受公司分支机构提供保证时，应要求其提供公司的书面授权，并核查保证事项是否在公司的授权范围之内。
风险点二（保证方式）：担保方式约定不明。在经办人不清楚法律规定的情况下可能签订非理想担保方式的保证合同。
防范措施：在保证合同文本的开始，就明确此合同的担保方式。按照相关法律规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证；没有约定保证方式或约定不明的，按连带责任保证承担保证责任。
风险点三（保证期间）：保证期间约定不明。债权人因保证期间约定不明而未及时向保证人要求权利，从而丧失权利。
防范措施：在合同中应明确保证期间。若出现“保证人承担保证责任直至本息还清时为止”等类似内容，此内容会被认定为约定不明，约定不明的，保证期视为主债务履行期届满之日起 2 年。若没有约定保证期间、约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，保证期为主债务履行期届满之日起 6 个月。
风险点四（债权人不及时行使权利）：若债权人不在保证期间内行使权利，则保证人不用承担保证责任。
防范措施：对于债权人来说，必须在保证期间内及时行使自己的权利，否则保证人免除保证责任；在保证期间内行使权利的，则不再计算保证期间，转而起算诉讼时效。在一般保证中，保证期间内债权人应当对主合同中的债务人提起诉讼或申请仲裁，并从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。。而在连带保证中，债权人应当在保证期间内通过催款函、律师函或起诉/申请仲裁的方式要求连带保证人承担保证责任，并从债权人主张权利之日起，保证合同的诉讼时效开始起算。
第二节 抵 押
2.1 抵押概述
抵押是指债权人对于债务人或第三人提供的不转移占有而作为债务履行担保财产的一项法律制度。在债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人就该担保财产的价值可优先受偿。
抵押的特征表现在抵押物是债务人或第三人提供的特定财产，该财产可以是动产、不动产。其次，抵押权是以不转移占有的担保物权，在抵押期间，抵押财产仍由抵押人占有。
2.2 抵押的风险点与防范措施
风险点一（抵押财产范围）：若抵押财产为国家法律、行政法规所禁止抵押的财物，抵押合同无效。
防范措施：在抵押合同签订之前，确保抵押物并非以下财产：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的土地使用权（法律规定可以抵押的除外）；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
风险点二（抵押登记）：若抵押物为不动产的，抵押合同签订后双方未进行抵押登记，则抵押权不能设立。
防范措施：签订抵押合同前，首先明确抵押财产的范围，若抵押财产为不动产，则需要在签订抵押合同后去不动产登记中心进行登记。同时，根据法律规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。故以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权抵押的，抵押权自登记后设立，未经登记则不享有抵押权，但不影响抵押合同的效力。
风险点三（抵押权的存续期间）：若债权人未在抵押权存续期间行使抵押权，则人民法院不予保护。
防范措施：根据法律规定，对于双方签署合同确定的抵押权而言，抵押权人（也就是债权人）应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权。主债权的普通诉讼时效一般为主合同履行期届满之日起三年，具体需根据债权情况进行分析。对于法律直接规定的建设工程价款优先受偿权而言，承包人行使该权利的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
风险点四（抵押物在抵押期间价值减少）：在抵押期间，因债权人并未实际占有抵押物，故无法防控抵押财产的损失。
防控措施：根据法律规定，抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，债权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，债权人有权要求抵押人恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，债权人有权要求债务人提前清偿债务。
风险点五（动产抵押权的设立）：动产抵押权虽然不以登记作为设立条件，但是未经登记无法对抗第三人，存在抵押人另行处置抵押财产的风险。
防控措施：就动产（如船舶、汽车、机器设备等）抵押而言，抵押权自抵押合同生效时设立，但仍应尽快办理抵押登记，以达到公示和对抗第三人的效果，防止抵押人另行处置资产。实践中需要关注的动产抵押资产包括：生产设备、原材料、半成品、产品、正在建造的船舶或航空器、交通运输工具等。
第三节 质 押
3.1 质押概述
质押是指债务人或者第三人将其动产或财产性权利交给债权人占有或实际控制，以此为债务履行担保的一项法律制度。当债务人不履行债务时，债权人得以就该动产或财产权利的价值优先受偿。
质押的特征表现在：质押物是债务人或者第三人提供的动产或财产性权利。其次，在质押期间，质押财产由质权人（也就是债权人）占有。
3.2 质押的风险点与防范措施
风险点一（权利质权的范围）：权利质权的范围法定，除国家规定的这些权利以外，其他权利不得质押。
防控措施：根据《物权法》规定，债务人或第三人有权处分的下列权利可以出质：（1）汇票、支票、本票；（2）债券、存款单；（3）仓单、提单；（4）可以转让的基金份额、股权；（5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（6）应收账款；（7）法律、行政法规规定可以出质的其他财产性权利。
风险点二（权利质权的设立要求）：与动产质押不同，动产的质押权在双方签订有效质押合同且债权人实际占有质押物时质押权成立。而权利质押则不同，因很多权利并非拥有实体，并不能让债权人“实际占有”，故在以权利质押的情况下，若未进行法律规定的手续，权利质权不能成立。
防控措施：权利质权的设定条件因出质权利的不同而不同：以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自有关主管部门办理出质登记时设立。以应收账款出质的，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。
风险点三（质押物在质押期间价值减少）：若在质押期间，质押物的价值因非债权人原因而减少，债权人需及时行使权利保护自己质权。
防控措施：因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。
第四节 留 置
4.1 留置概述
留置是指已合法占有债务人动产的债权人，于债务人不履行债务时，得以该动产价值优先受偿的一项法律制度。
留置的特征表现在留置权的标的物限于动产。其次，留置权不具有追及力，也就是当债权人丧失了对留置财产的占有或接受债务人另行提供担保时，即丧失留置权。
4.2 留置的风险点与防范措施
风险点一（行使留置权的时间）：根据法律规定，留置债务人的财产后，未给予债务人宽限时间直接处置留置物，需承担相应赔偿责任。
防控措施：债权人与债务人应当明确约定留置财产后的债务履行期间。债权人与债务人在未约定或者约定不明确的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限（但鲜活易腐等不易保管的动产除外），通知债务人在该期限内履行债务。因此债权人行使留置权留置债务人财产后，要给债务人至少两个月的履行债务期限，并及时通知债务人。
风险点二（留置财产的数量与价值应适宜）：若留置的财产过于高出债务人所欠债务的金额，会被视为对债务人合法财产的侵犯。
防控措施：当留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。留置权人在债权未受全部清偿前，留置物为不可分物的，留置权人可以就其留置物的全部行使留置权。留置财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。
风险点三（留置财产的处分方式）：若债权人自行变卖留置物以优先受偿其价值，容易引起不必要的纠纷。
防控措施：就行使方法而言，最好与债务人协商解决或委托公证处或拍卖行变卖或拍卖，或者通过诉讼由法院委托有关机关变卖拍卖。
第五节 定 金
5.1 定金概述
定金是指为担保合同的订立、成立或生效、履行，由当事人一方给付给对方的一定数额的金钱。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
其特征在于当事人可以约定定金的数额，但不得超过主合同标的额的 20%；同时，定金合同只有在定金实际交付之后才生效。
5.2 定金的风险点与防范措施
风险点一（定金合同的主体）：与其他担保方式不同，定金合同的双方当事人一定是主合同的双方当事人，否则此合同并非定金合同。
防控措施：签订定金合同前仔细审查签订主体。
风险点二（定金的数额）：若约定的定金数额太大，则会被认定部分无效。
防控措施：根据法律规定，定金的数额应少于合同应给付的款项，其具体数额由当事人约定，但不能超过主合同标的额的 20%，超过部分无效。
风险点三（定金与订金）：如果合同中的款额未明确款项的性质，未写明“定金”字样，双方容易发生争议。
防控措施：在起草订金合同时，明确是“定金”合同而非“订金”合同。一般情况下，交付的订金视为预付款，在交易成功时，订金充当货款，在交易失败时，订金应全额返还，收受订金的一方即使违约，仍应承担返还订金的义务。订金不具有债的担保功能，其功能在于为一方当事人履行债务提供资金上的一定的支持。
第六节 独立保函
6.1 独立保函概述
独立保函，是指以银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺凭证。
独立保函的最主要特征即在于其独立性。独立保函产生的原因是基础合同，运行指引是保函开立委托合同，但保函一经开出即独立于前述两个合同，保证人只依据保函的规定对受益人承担担保责任。独立保函涉及到当事人之间的基础合同、委托合同、担保合同的权益，而其运行只依据保函本身的条款内容。
6.2 独立保函的风险点与防范措施
风险点一（保函受益人恶意索赔）：银行并不核实保函申请人是否在基础合同中存在违约行为，保函受益人利用独立保函“先赔付、后争议”规则，恶意索赔保函，损害保函申请人利益。
预防措施：可以向合同相对方提供承担连带责任保函而非见索即付独立保函，避免保函受益人利用独立保函“先赔付、后争议”的规则，恶意索赔保函，损害保函申请人利益。如不得不开具独立保函的，可将保函单据要求约定为“司法机关裁决保函申请人承担责任的裁判文书”。
发生保函索赔后，应及时协调银行尽量拖延付款，同时向法院申请保函止付，并在止付裁定作出后三十日内及时提出诉讼或仲裁。
风险点二（保函申请人恶意申请止付）：保函受益人认为保函申请人存在违约行为，依据保函约定，向银行提出保函索赔，但保函申请人以保函索赔构成“欺诈例外”情形，向法院提出止付申请，继而阻却银行的付款行为。
预防措施：双方应在合同中明确约定保函欺诈纠纷的管辖机构，从而避免地方保护的情况，防止保函申请人恶意申请中止支付。进入司法程序后，应注意保函申请人需对存在欺诈承担举证责任，否则承担举证不能的法律后果，同时保函受益人也应准备相应的违约或履约证据，进一步证明不存在欺诈。
风险点三（保函开具不规范）：合同约定的为见索即付的独立保函，但相对方开具的为非见索即付保函。
预防措施：在合同中预先约定保函的样式，明确为见索即付的独立保函，并载明“见索即付”字样，保函格式应采用公司常用的保函格式。如果合同相对方要求提交其他格式的保函，应经过公司法务人员或专业律师的审核。
第七节 保证金
7.1 保证金概述
保证金是指合同当事人一方或双方为保证合同的履行，而留存于对方或提存于第三人的金钱。保证金具有类似定金的担保合同实现的作用，但没有双倍返还的功能。
保证金在实践中运用的非常广泛，在招投标领域，招标人为防止投标人中标后不履行合同，会让投标人缴纳投标保证金；在拍卖领域，拍卖人为防止竞拍人拍得后不履行合同，会让竞拍人缴纳拍卖保证金；在证券、期货交易中，为防止投资者的资金不足以支付和交割，会要
求投资者缴纳交易保证金；在建筑工程领域，为防止事后发现工程质量存在瑕疵，再要求建筑商赔偿损失时追偿程序繁琐且损失不易举证，一般会扣留部分工程款作为工程质量保证金；在申请银行开具承兑汇票、开立信用证、出具保函时，银行会让申请人缴纳一定比例的承兑汇票保证金、信用证开证保证金、保函保证金。
7.2 保证金的风险点与防范措施
风险点一（未按要求提交投标保证金）：招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金，投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，在截止时间前提交。未按要求提交投标保证金的，投标可能被否决。
预防措施：在确认参与某项目的投标活动后，应梳理出招标文件中的各项规定，并制定合理的时间表，按部就班地启动项目投标事宜，按照招标文件的要求及时交纳投标保证金，并提供投标保证金交纳凭证。投标保证金不得超过招标项目估算价的 2%，施工和货物投标保证金最多不超过 80 万元，勘察设计不超过 10 万元，公司参加投标的人员应当对投标保证金额度予以关注，避免公司利益受损。
预防措施：公司应建立投标保证金台账，并保存交纳投标保证金的凭证，招标人延迟退还投标保证金及利息的，应及时与招标人进行沟通，敦促其及时退还，如招标人怠于退还的，可向招标人的主管单位或主管部门进行投诉，直至通过诉讼方式收回投标保证金及利息。
风险点三（投标保证金没收不规范）：投标保证金没收后，投标人不予认可，认为招标人没收投标保证金缺乏依据。
预防措施：评标过程中，如投标人存在可没收投标保证金情形的，应当场要求投标人进行签字确认，并保留相应的证据材料，避免事后难以举证的风险。没收投标人投标保证金时，需要有充分的法律依据和招标文件依据，避免滥用权利。除法定可没收投标保证金的情形外，招标人需在招标文件中明确约定其他可没收投标保证金的情形。
风险点四（未按要求提交履约保证金）：招标文件要求投标人提供履约保证金，投标人未按招标文件的要求提供，会导致其中标资格被取消或视为其放弃中标项目。
预防措施：首先，项目中标后，仍应对招标文件中要求提供的内容进行仔细确认，指派专人负责确认招标文件要求，尤其是对履约保证金提交相关的要求。应核实招标文件履约保证金的形式，如可以提供银行保函的，可选择提交银行保函。其次，履约保证金不得超过中标合同金额的 10%。中标人应对招标文件中要求提供的履约保证金比例进行确认。
风险点五（保证金诈骗）：买方利用虚假的项目信息、票据、身份信息、合同章、介绍信等骗取卖方签订合同，骗取货物或保证金。
预防措施：在签订合同前仔细核实交易对方的主体信息、身份信息、合同章和介绍信等的真伪，以及项目和项目信息的真伪，避免冒用情形的发生。在签订合同时应尽到谨慎审核义务，尽量确保合同相对方的行为被认定为表见代理，可直接向被冒用单位主张权利。在合同中合理约定付款节点，确保交货前能收到全部或大部分款项。在收取支票、汇票等银行票据以及发票时，需核实票据的真实性，注意空头支票、虚假或除权的汇票、虚假或作废的发票。
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