【云德公益】法治体检系列（二）┃公司治理之公司章程篇（二）

第十一节 董事会任期

《公司法》第四十五条董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。

董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。

法律解析：董事的任期由章程规定，但每届最长不能超过三年。注意是按届算，而不是按每个董事个人的任职期限算。

如董事任期届满未及时改选，董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的（有限公司董事会人数最少为 3 人，股份有限公司董事会人数最少为 5 人），在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。

风险防控策略：董事的任期不能超过三年。实践中，由于董事会是公司经营管理层面的决策机构，为确保公司经营策略的一致性及稳定性，一般建议将董事会的任期定为三年。如有必要变更董事会制衡结构的，可由股东（大）会采用增补的方式进行。注意原董事辞职导致董事成员低于法定人数的情况下，原董事应继续履职是法定义务，章程并不能把这项义务免除或另作规定。

第十二节 董事会职权

《公司法》第四十六条董事会对股东会负责，行使下列职权：

（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；

（十一）公司章程规定的其他职权。

法律解析：公司治理架构中的职权层级设置为：股东会为公司权力机构，董事会为公司经营决策机构，经营层为公司执行机构。股东会、董事会、经理的职权都有法定和意定之分，不同的是，董事会的意定职权必须在章程中明确，即章程中无授权即视为无权力。因此，董事会职权的扩张属于股东会对董事会的授权，体现股东会对董事会的信任；而对董事会职权的限制，则体现了股东对公司控制的慎重。从现代企业的发展趋势来看，适当扩大董事会职权是大势所趋，有助于提供企业经营决策的效率，也能体现、发挥董事会对公司发展的作用。

风险防控策略：公司股东（会）要根据自己对董事会本身的控制（特别是大股东对董事会的控制）和决策效率角度来确定是否要对董事会授权、授权哪些事项。而作为中小股东，也要权衡对股东会或董事会的控制孰优孰劣来确定是否扩大对董事会的授权。总之记住一个原则，要扩张董事会职权需通过章程明确规定，如无规定，即视为无授权，董事会只能行使法律规定的职权。这也意味着，董事会的职权需要在章程中规定的更具体明确。

第十三节 董事会议事方式和表决程序

《公司法》第四十八条董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

董事会决议的表决，实行一人一票。

法律解析：董事会除了召集方式在《公司法》第四十七条有明确规定，其他的议事方式和表决程序均可以由章程规定，但表决实行一人一票的原则不容更改。关于董事会可由章程规定的事项很多，包括董事会的召集方式和召开要求（如通知方式、时限、出席人数）、决议通过的要求（如过半数）、对不同意见的记录或处理等。

另外，《公司法》第二十一条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

针对关联交易的审议，上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。

风险防控策略：建议在章程中规定具体、明确且具有操作性的董事会召开方式和决议程序。需特别提醒的是，由于公司的董事在某些情况下给公司造成损害的负有赔偿责任，因此对决议发表不同意见的董事应当要求将意见记入会议记录。

第十四节 经理的职权

《公司法》第四十九条有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：

（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；

（八）董事会授予的其他职权。

公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。

经理列席董事会会议。

法律解析：经理是公司的日常经营管理和行政事务的负责人，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，可由董事或其他自然人股东兼任，也可由职业经理人担任。本条对经理的职权进行了列举。但需注意的是，经理的职权可以由董事会授予，但该授权的权限不应超过董事会自身的权限。经理职权另一个最大的不同是：法定的职权也可以通过章程被剥夺。即章程既可以减少经理的职权，也可以增加其职权，这意味着章程可以完全、任意规定经理的职权。这点董事会职权与之有明显区别，董事会的法定职权不能减少，章程只能增加其职权。

风险防控策略：经理在公司的日常生产经营管理中担任了重要角色，特别是现在企业聘用职业经理比较多。因此，对经理的授权、监督需慎重考虑。授权过大，可能引起“国美电器”类似的事件，授权过小，又发挥不了职业经理人的作用。由于法律对经理的职权规定完全给予章程自由规定，公司完全可以根据实际需要，自主决定经理的权限范围，而不必囿于本条法律列举的职权。

第十五节 执行董事的职权

《公司法》第五十条股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。

法律解析：执行董事只有一名，并且执行董事可以兼任经理，可能集大权于一身，所以法律并没有规定执行董事的职权，而完全由公司章程规定。这点与董事会的职权有部分法定存在不同。现实中，采用执行董事的一般存在于家族企业或股东很少的公司。

风险防控策略：为了防止执行董事独断专行，建议只设执行董事的公司慎重授权，将重大事项的决策权保留在股东会中，这有助于保护中小股东的权益。另外，建议执行董事与经理由不同的人担任，以形成某种程度的制约和制衡，也可为中小股东直接参与公司经营增加机会。另外，作为执行董事也需勤勉尽职，否则也可能对公司造成的损害承担赔偿责任。

第十六节 监事会/监事

《公司法》第五十一条有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。

监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

法律解析：监事主要有检查公司财务，监督公司董事和高级管理人员并建议罢免，提议召开临时股东会或在一定条件下主持股东会，向股东会提案，对给公司造成损害的董监高提起诉讼等权利。主要作用就在于监督股东会、董事会和高级管理人员的行为，督促他们合法、勤勉履职。设监事会的，里面必须有职工代表，人数具体比例由章程规定，但不得低于三分之一。

风险防控策略：本条主要是针对监事/监事会的组成人员，对股东数量较多的有限公司，建议设立监事会。如果多数小股东不参与公司经营的，可以考虑提高职工监事的比例，一是用于制约大股东及公司高管，二是激发员工主动性和积极性。

第十七节 监事任期

《公司法》第五十二条监事的任期每届为三年。监事任期届满，连选可以连任。

监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。

法律解析：监事的任期法定为每届三年。这点与董事任期由章程规定且每届不得超过三年的规定不同。同样注意，监事任期是按届算，而不是按监事个人的任职期限算。这点在监事的增补或改选时要特别注意。原监事在没有换人的情况下，应继续履职是法定义务，但作为保障监事会的效率，公司还是要及时改选或增补。

风险防控策略：监事的任期法定为每届三年，不容更改。注意原监事在没有换人的情况下，应继续履职是法定义务，章程并不能把这项义务免除或另作规定，但可规定具体的职责或履职方式。

第十八节 监事/监事会职权

《公司法》第五十三条监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：

（一）检查公司财务；

（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；

（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；

（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；

（五）向股东会会议提出提案；

（六）依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；

（七）公司章程规定的其他职权。

法律解析：监事/监事会负有监督公司董事、高管，维护公司利益的职责，对督促高管合法履职，保障公司利益不受损具有一定作用，并且也是中小股东实现某种权利的途径。因此，监事/监事会的职权越大，越有利于对董事、高管形成某种制约，有利于中小股东权利的实现。

风险防控策略：在中小股东在公司职权的争夺中，最容易得到的职位就是监事。为了有效加强对董事、高管的制约，应当在章程中增加监事/监事会的职权，这有助于中小股东通过监事/监事会层面来制约一般由大股东指派或控制的董事、高管。

第十九节 监事会议事方式和表决程序

《公司法》第五十五条监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。

监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

监事会决议应当经半数以上监事通过。

法律解析：监事会也分定期会议和临时会议。监事会决议应经全体监事的半数以上通过。而对监事会的议事方式和表决程序，法律规定的至于召集和主持，其他如出席人数、通知方式、通知时限、表决的程序和方式等都可以由公司章程规定。

风险防控策略：如前所述，监事会的主要功能是监督和制约董事和高管，也是中小股东实现和维护股东权利，参与公司经营的一个重要方式。要根据监事会的组成人员情况，来确定监事会议事方式，特别是要求出席人数的规定，如要求二分之一或三分之二以上监事出席会议才有效等。而表决程序主要包括表决的方式（如举手、无记名投票）和程序（具体表决的程式），都可以在章程中明确规定，既有助于提高会议效率，也有助于决议的合法性和科学性。

第二十节 有限公司股权的转让

《公司法》第七十一条有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

法律解析：有限公司具有人合性，股权转让即意味着股东的变更或股权结构的变动，对维持公司股东的稳定、和谐有重要影响。为确保股东关系的稳定，股东内部转让股权的没有限制条件。如对外转让的，应经其他股东过半数同意，这里的过半数是指人数而非股权比例。对外转让股权的股东，应当做好书面通知其他股东的工作，并且该通知要送达转让人以外的全部股东，而非只要达到过半数后其他股东就可以不通知。

法律虽然对对外转让股权作了限制，但仍保证股东自由处分股权的权利。转让人履行通知义务后，其他股东需作出答复，未按时答复的，视为同意转让；如果半数以上股东不同意转让，不同意的股东应当购买股权，否则也视为同意转让。通过这种对其他股东设定积极义务，消极行为视为默认的规定来保障股东最终能自由处分股权。

同样由于股东的人合性特点，法律授权公司章程可以另行规定股权转让的条件、程序等。公司章程的规定优先于法律规定。

风险防控策略：公司股东应从实际出发，确定对转让公司股权条件从宽还是从严。特别是在公司初成立时，创始股东就要确定公司是趋于封闭性还是开放性。如果封闭性的，可以对股权转让制定更多的限制条件，反之亦然。章程能自主规定的内容包括是否需要通知、同意、甚至包括其他股东有无优先购买权等。需注意的是，诸如股东不得对外转让股权的规定因为限制股东权利，是无效的。

第二十一节 股权/股东资格继承

《公司法》第七十五条自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。

法律解析：该规定首次在法律上将股权继承和股东资格继承做了区分，之前的法律及实务均未将股权和股东资格的继承分离。由于股权具有财产和人身的双重属性，如果不将股权的财产属性和人身属性区分，在发生继承时，继承人（可能一个，也可能很多人，可能包括限制民事行为能力人甚至无民事行为能力人）自然成为股东，很容易打破原先股东的平衡，破坏公司的治理结构，这与有限公司人合性的特征不符。本条规定，将股权财产性权利的继承和股东资格的继承做了区分，自然人股东的合法继承人可以继承股权和股东资格，但允许公司章程另作规定，即公司章程可以规定继承人不能取得股东资格。

风险防控策略：创始股东应该在章程中对此早作规定。如果为家族式企业的，可以允许继承人取得股东资格，如果非家族式企业，建议尽量规定股东的继承人不能取得公司股东资格，毕竟，继承人是什么人具有不可预测性。公司章程既可以粗线条式规定继承人不能取得股东资格，也可以详细规定继承人在什么情况下（如未成年，如丧失民事行为能力等）不能取得股东资格。在规定继承人不能取得股东资格时，应当就继承的股权如何处理一并作出规定，包括处理的方式、作价等。

第二十二节 累积投票制

《公司法》第一百零五条股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。

本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。

法律解析：股份有限公司往往股权分散，中小股东数量极多。而在股份有限公司的治理结构中，董事会、监事会的权利、作用极大。公司的控制往往通过控制董事会实现。而董事是由股东大会选举，如果纯粹按股权比例表决，中小股东往往很难将自己的权利代言人选入董事会。《公司法》创设了累积投票制，但该制度只适用于股东大会选举董事、监事时，是为了保护中小股东的利益。是否采用该投票制度需要由股东大会决议或章程的规定。所谓累计投票制就是每一股东的投票权可以放大至与应选董事人数一致的倍数，并且可以集中使用在一人身上（例：公司董事会由九人组成，某一股东持有 1 万股股份，如该股东使用累计投票制投给某一董事，该董事就能取得 9 万票）。累积投票制使得中小股东可以将投票权累计到同一候选人身上，使得其推选的董事当选的可能性大增。

风险防控策略：累积投票制限制了大股东对董事、监事选举过程的绝对控制力，有助于股份公司中小股东在董事会中推举代言人，以维护其权益任。《公司法》规定是否采用该制度需由章程规定或股东大会决议，相比股东大会的决议，章程的规定无疑更具稳定性，能有效防范大股东为自身利益随意决定是否采用累计投票制。因此，中小股东应当在创立大会审议公司章程时就应注意到该制度，要求采用，以免在事后陷于不利境地。

第二十三节 股份公司监事会的议事方式和表决程序

《公司法》第一百一十九条监事会每六个月至少召开一次会议。

监事可以提议召开临时监事会会议。

监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

监事会决议应当经半数以上监事通过。

法律解析：与《公司法》对股份公司董事会的规定进行对照，我们可以发现，《公司法》并没有赋予股份公司的董事会的议事方式和表决程序可以由公司章程规定。《公司法》对股份公司董事会举行需由过半数董事参加，决议须经全体董事过半数通过，表决实行一人一票，可以书面委托其他董事出席等都有明确规定。

风险防控策略：由于股份公司的董事会职权极大，监事的作用也更加重要，所以法律赋予了公司章程对监事会的议事方式和表决程序除法律明确规定之外可以自由规定。公司股东可以根据实际需求，指定高效、合理的议事方式和表决程序。