【云德商砼】建设工程中的实际施工人

案例介绍：2016年5月20日，A公司与B公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：发包人A公司将XX商业及办公用房建设工程发包给B公司。合同签订后，B公司又与其他公司签订《钢材供货合同》、《建筑机械设备租赁合同》、《混凝土买卖合同》、《模板木方购销合同》、《土方挖运分包施工合同》、《建设工程施工劳务承包责任书》。A公司与B公司签订《建设工程施工合同》后，陈某组织部分施工人员进场施工并收取相关施工人员保证金，后保证金在B公司行使管理权限情况下，陈某退还了保证金。2017年7月12日，A公司开始拨付部分工程款，拨付的资金全部转入B公司账户，由B公司支付陈某、木工班组劳务工资、商砼款、钢材款等。陈某向基坑开挖承包人马某支付部分施工费。

     个人观点：实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。在本案中，陈某不能成为涉案工程的实际施工人。首先，A公司与B公司之间签订了《建设工程施工合同》，陈某是作为B公司的委托代理人身份在合同书中签字。陈某不是合同的一方主体；其次，陈某在收取相关当事人工程保证金后，B得知陈某违规收取当事人保证金时责令陈某退还了相关当事人的保证金，且涉及诉争工程的与各班组签订的分包协议、供货协议、材料支付由B公司签订合同及支付相应价款。由此可见是B公司对外开展施工，实际履行承建诉争工程的各种义务，陈某对涉案工程的人、财、物没有独立的支配权。陈某垫资行为所应享有的权利应与B公司结算，其不能以实际施工人的名义直接向A公司主张权利。
    最高院民一庭于《民事审判指导与参考》２０１９年第２辑总第７８辑００２９页中发表《建设工程施工合同实际施工人的认定规则》“我们认为，实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。结合审判实践，我们认为，下列主体不是实际施工人，如：农民工个人、施工班组长、劳务分包企业等等。未参与施工仅向实际施工人出借资金等的个人、企业，后因借贷关系加入工程施工，一般不宜认定为实际施工人，其法律关系应认定为借贷。”

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