【云德公益】法治体检系列（二十）┃ “新冠肺炎”疫情下“不可抗力”问题篇章

第十一篇 “新冠肺炎”疫情下“不可抗力”问题

第一章 不可抗力

不可抗力是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。包括自然灾害、如台风、地震、洪水、冰雹；政府行为，如征收、征用；社会异常事件，如罢工、骚乱三方面。关于不可抗力，主要涉及违约情形下的免责，我国关于不可抗力的相关规定主要来自《民法总则》第一百八十条、《民法通则》第一百零三条和一百五十三条以及《合同法》第九十四条、一百一十七条和一百一十八条。

从以上法律规定来看，不可抗力主要涉及以下因素：

1、不可抗力是法定免责事由，不能够约定排除，即使合同未约定也可以直接援引法律条款；

2、不可抗力是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况；

3、不可抗力发生在合同履行期间。不可抗力的事件必须是在合同的履行期间内发生的，如果一项事件发生在合同订立之前或履行之后，或在一方履行迟延而又经对方当事人同意时，则不能构成不可抗力事件；

4、根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，且如果法律另有规定的除外。

当然，除了法律规定外，因民法最大的特点就是保护当事人的意思自治，所以双方可以对不可抗力在合同中予以明确约定，而根据国际惯例和实践中普遍的做法，不可抗力事件的范围主要由两部分构成即由自然原因引起的自然现象，如火灾、旱灾、地震、风灾、大雪、山崩等；或由社会原因引起的社会现象，如战争、动乱、政府干预、罢工、禁运、市场行情等。当事人在签订合同时可以具体约定不可抗力的范围。

关键问题：判断“新冠肺炎”疫情是否属于不可抗力？

1、从合同约定来看，例如合同的不可抗力条款中列出具体的情况：“该等不可抗力事件包括但不限于自然灾害、地震、台风、水灾、火灾、战争、暴乱、流行病、政府行为、法律禁止履行有关义务、罢工、停工、停电、通讯失败、联网系统故障或失灵、非因任何一方自身原因导致的技术系统异常事故等。”或“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。”根据国家卫生健康委员会1月20日公告，新型冠状病毒感染肺炎已经属于《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，同时也纳入《中华人民共和国国境卫生检疫法》规定的检疫传染病管理。故合同中约定了不可抗力有“流行病”或“瘟疫”等相关内容的可以判断为属于不可抗力。

2、即使是概括式约定未包括“瘟疫”等相关具体内容或未在合同中约定不可抗力条款，仲裁机关或法院也可以根据法律规定的不可抗力特征加以判断，因为新型冠状病毒感染的肺炎作为一种突发性疫情，不仅当事人不能预见，而且具有广博医学知识的医学专家也无法预见；从其爆发至今,还没有有效的方法阻止其传播,甚至还没有确定确切的传染源；尽管有一些病人经过治疗病愈出院，但到目前医学界还没有确定确切有效的治疗方法，因此属于异常事件，至少在目前是我们无法预见、不可避免、不能克服的客观存在，其性质应当属于法律上规定的不可抗力事件。

3、在司法实践中，与之相似的非典疫情期间，最高人民法院《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号）第三条第三款明确规定：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行合同义务而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”，因此，合同中是否约定不可抗力条款，不影响直接援用法律规定；不可抗力条款是法定免责条款，约定不可抗力条款如小于法定范围，当事人仍可援用法律规定主张免责;如大于法定范围，超出部分应视为另外成立了免责条款；不可抗力作为免责条款具有强制性，当事人不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。

新型冠状病毒肺炎疫情应属于不可抗力，因为该疫情导致合同违约的，可以根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条进一步明确了违反合同义务可免责：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十九条对侵权责任免责作出规定：因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。可以主张适用不可抗力免除民事责任，如合同义务不能履行的违约责任和侵权责任,除非法律另有规定。但是不可抗力并不必然产生免责事由，需要有三个注意的事项。首先，从范围上讲，并不是任何事项都可以免责，必须是因本次疫情的导致的；其次，从时间上讲，疫情发生前已有的迟延履行事项，不能免除责任；再次，不能履行合同方应当及时履行通知义务并提供相关证明。

综上，不可抗力作为免责事由，只是说在不可抗力影响所及的范围内不发生责任，在此范围内可以说是完全免责；如果不可抗力与债务人的原因共同构成损害发生的原因，则应本着“原因与责任相比例”的精神，判令债务人承担相应部分的责任，即部分免责。

第二章 作为不可抗力因素的疫情对合同的影响

在疫情发生以后，因为各方面的因素，必然会对各类民事合同的履行产生一系列的法律问题，那么会对相关的合同产生怎样的影响呢？

（一）关于合同的订立

正如上文所述，不可抗力既可以通过法律规定，也可以合同约定，在当前疫情尚未控制的情况下，我们在签订合同时，可以在合同中对于不可抗力的具体情形予以约定，例如：当事人在签订合同时可以具体约定不可抗力的范围，如“该等不可抗力事件包括但不限于自然灾害、地震、台风、水灾、火灾、战争、暴乱、流行病、政府行为、法律禁止履行有关义务、罢工、停工、停电、通讯失败、联网系统故障或失灵、非因任何一方自身原因导致的技术系统异常事故等。”或“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。”经过双方约定以后，如果在订立合同以及履行合同的过程中，我们可以依据双方合同约定，主张免责。

（二）在合同履行期间因疫情而主张合同的变更、解除

疫情导致合同义务不能履行的情况可分为合同全部不能履行、合同部分不能履行及合同暂时不能履行三种，那么面对这几种情形，我们该如何应对呢？

1、如出现合同暂时全部不能履行的情况，作为合同履行方，《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并且应当在合理期限内提供证明。”首先应当及时履行通知义务即通知对方因为疫情原因，导致双方签订的合同不能及时履行，当然，作为履行方要以疫情作为合同不能履行的原因必须承担举证证明义务，即证明不能履行合同义务确实是由于疫情原因导致，并保留通知发出以及合同相对方收到通知的证据。

但是，有些合同存在履行期限的情况，如果双方约定的履行期限在疫情爆发以前，那么履行义务一方没有履行义务时并不能依据不可抗力主张免除违约责任，但是，如果双方约定的履行期限在疫情期间，现在由于疫情原因不能如期履行合同义务，而以后履行又不能实现合同目的的情况下，可以以《合同法》第九十四条之规定，要求由于疫情致使合同目的无法达成，可以法定情形解除合同。当然解除合同的一方应及时通知对方并履行前述证明义务，以减小损失。

2、如果合同可以继续履行，但履行造成明显不公平，可以援用情势变更、公平原则请求法院予以变更或者解除合同。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》（情势变更）第二十六条：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。合同双方可以就合同履行进行协商，约定延期、变更或者部分履行。企业还可以根据合同的实际履行情况，援用“情势变更原则”、“公平原则”，请求法院依法变更合同。

3、如果依据疫情作为不可抗力解除或变更合同的履行时，需要依据《合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。因此，律师建议通过书面（邮件、微信、短信或者特殊情况下电话录音亦可）形式及时通知对方（双方合同中明确约定了通知时间和方式的，应当严格按照合同要求进行）。另收到合同解除通知的一方对合同解除存在异议的，应在合同约定的异议期限内向人民法院起诉，若合同没有约定异议期间，应在解除合同通知达到之日起三个月内向人民法院起诉，超过上述期限，异议将得不到人民法院的支持。不仅如此，在通知及双方后续的沟通中，建议当事人采取积极措施避免损失扩大。这当然也是遵循诚实信用原则的表现，如果因为双方未采取措施导致损失扩大的，有可能要对损失扩大部分承担相应的责任。

（三）合同履行过程中因疫情导致违约，事后如何处理正如上文所述，由于该次疫情事件，必然会产生大量的违约情形，那么面对如此多的违约行为，我们该如何寻求法律的救济？

如果违约确实因为该疫情导致，未履行义务一方可以以不可抗力主张免除违约责任，主张不可抗力一方同时负有通知和举证的义务，但是在部分合同履行过程中，违约并不是由于该疫情导致或者疫情并不是造成违约的主要原因。在该类情况下，可以援用“情势变更”或者“公平原则”将损失降到最低。当然为了预防一些合同主体利用疫情以不可抗力恶意逃避法律责任，合同当事人一定要完善证据的收集，防止损失的扩大。