第九篇 代理类协议风险防控 第一章 代理的选择及协议主体 1.1代理协议主体 在代理协议中，应明确约定代理协议仅适用于代理人与委托人之间，不得适用于与委托人有控制、从属等关系的关联企业。明确约定关联企业获得项目不视为代理人履行代理协议的结果，委托人不应为此支付费用。 1.2选择代理人的风险 风险点：实践证明，代理人履约能力及代理人业务能力良莠不齐，如果选择代理人不合格或业务能力低下，则对项目获取无任何帮助作用并且在独家代理情况下给选择其他代理带来障碍。 防范措施：在开展代理业务时，严格谨慎地选择合格代理人，是能否成功获取项目的一个关键点。寻找代理人一定要事先对代理人资信情况进行调查摸底，谈判初期应当要求其提供相应的经营资质证明，同时基于所提供资料必须进行自主调查。若代理人是母公司的子公司，则母公司与子公司的资信情况应当共同审查。最终选定的代理人应当在其所从事的行业里有一定的实力，具有良好的社会和商业信誉、广泛而可靠的社会关系、和业主有良好的关系。自主调查内容应当主要包括以下方面（包括但不限于）： （1）企业的组织机构情况。包括企业的性质、创建历史、内部组织机构、主要负责人及担任的职务、分支机构、对外投资； （2）资信情况。包括企业的资金和信用两个方面。资金是指企业的注册资本、财产以及资产负债情况等；信用是指企业的经营作风、履约信誉、有无违法处罚记录、商业贿赂记录、诉讼和被执行状况等。 （3）经营范围和主要业绩。主要是指企业生产或经营的商品、提供的服务的性质和主要领域，是存在经营实体还是单纯的中介服务。 对于聘用掌握某些特殊政府或项目资源的代理人时，应当在代理协议中明确代理人的特殊身份和作用，必要时，可以将此作为代理协议解除的条件，约定一旦这种特殊身份发生重大变化，作用消失，则代理协议解除；或者将此作为代理费变化的限定条件，约定一旦这种特殊身份发生变化，作用降低，则代理费相应调整。 第二章 代理的业务范围及代理方式 2.1代理方式概念解析 按照代理方式，代理协议一般可分为一般代理协议、独家代理协议、总代理协议。 （1）一般代理是指不具有唯一性和排他性，多位代理人可以从事相同业务范围的代理工作，代理人凭借各自的代理活动成果获得报酬的代理方式。 （2）独家代理是指约定同一时期、同一区域、同一业务范围，只能由一名代理人获得代理资格，委托人不得与第三人签订代理协议的代理方式，也称为排他性代理。 （3）总代理是指不明确具体项目，但约定委托人在某一区域（领域）、某一时期、某一业务范围取得的任何项目，均需向代理人支付报酬，而不论该项目是否属于代理人的代理活动成果的代理方式。 2.2不同代理方式的风险及防控策略 （1）对于初次接触的代理人，委托人应当采取一般代理形式，约定委托人有权自行承揽项目，明确写明协议不具有排他性，委托人有权接受任何第三方作为委托人的代理提供服务。代理人权限应当限定在某一具体项目上，详细约定代理的业务范围，如代理的行业、国别和区域及具体项目名称等。原则上同一业务范围仅应当签订一家一般代理，以避免获得项目后，无法确定代理工作成果归属，导致多重付款的风险。 （2）签署独家代理要特别慎重，一旦签署此类协议很可能对特定区域的项目开发造成制约，产生不利影响。在明确具体项目的情况下，如果实践证明代理人具有很强的实力和能力，才可以考察签订独家代理协议；在没有具体项目的情况下，应当尽量避免签署独家代理协议。如果确需签订独家代理协议，则尽量要对代理权利和义务进行具体化，对代理权限进行限定，并特别注意设定好退出条款，在某种情形下委托人可以单方面提前终止协议。总代理协议将对市场开发产生极大影响，应杜绝签订总代理协议。 （3）委托人应尽可能使代理人成为委托人的“独家委托人”。在代理协议中明确约定，在协议期限内，代理人不得与委托人的竞争对手及对该项目感兴趣的其他公司等利害关系方签订任何类似代理协议。 第三章 代理费的计算、支付及付款方式 3.1代理费用的计算 （1）在代理费计算方式上，一般有两种方式：一是固定数额，二是合同金额的一定比例确定。最终按照业主或总包人实际支付的合同金额的一定比例计算代理费是较为公平的方案。实际操作中由于签署协议时“实际支付”的合同金额尚不确定，多以“签约合同金额”的百分比暂定，并约定如果执行中合同终止、已付合同金额被扣回、合同金额发生变化，以实际结算金额为准进行清算。实践中，如果预测“签约合同金额”可能被大幅突破时，从保护委托人利益角度，可考虑将“签约合同金额”的百分比作为上限。 （2）代理费的计算需要充分考虑并且明确约定代理费用是满足委托方利润后的费用，避免将代理费用计算至委托方利润后影响利润情况的发生。 （3）代理费的比例与委托方项目的利润测算相关联且在利润不满足委托方利润测算的情况下委托方有权不接受代理方代理的项目。因此需要明确约定“在代理协议签订时委托方已经向代理方揭示了委托方关于所代理项目利润测算的规定、方式方法、测算所采用的维度等，并且代理方同意委托方关于利润的测算方式，认可委托方关于利润的测算结果。” 3.2代理费的支付条件 在代理费支付条件上，首先应将取得项目（委托人与业主或总包人签署项目合同或分包合同）作为前提。在此基础上，有两种方式：一是约定只要委托人取得项目即视为支付条件成熟；二是约定只有代理活动为项目取得发挥了重大作用（需要对重大作用的内涵做出限定）的情况下，支付条件方成熟。如情况允许，应尽量选择后者。同时在代理协议中应约定代理费是代理人从事代理活动的唯一报酬，代理人应承担履行协议期间发生的费用；未取得项目，委托人不需要向代理人支付费用，代理人应当自行承担因履行代理协议所发生的费用。 3.3代理费的支付方式 代理费支付方式和付款进度上，一般有以下两种方式： 一是业主或总包人向委托人支付每笔预付款或进度款后，委托人按照约定的比例向代理人支付代理费。 二是委托人在签署项目合同或分包合同后一定时间内一次或多次将代理费支付给代理人。 后一种支付方式对于委托人具有很大的风险，一旦委托人将代理费用全部支付给代理人后，如果业主或总包人终止合同，委托人利益将受损；也不利于督促代理人在项目实施过程中有效发挥协调作用，因此公司所有代理费用的支付方式必须在与项目方签订有效的合同且按照项目方向公司付款的比例同比例支付给代理方。无论使用哪种支付方式，应当同时约定，如果履行过程中项目合同终止，委托人的支付义务也随之终止，代理人不得再以任何理由对委托人进行追索。 第四章 委托方的权利及代理方的义务 4.1委托方的核心权利 （1）代理费支付的最基础条件是需要经过代理方工作使委托方取得项目，因此委托方的核心权利之一为：在委托方未与项目业主签署有效合同获取项目的情况下，委托方有权拒绝支付给代理方任何费用。 （2）为将通过代理方的工作使委托方获得项目和委托方自己获取项目区分开来，需要约定“如果代理方介绍给委托方的项目已经被其他代理方在先介绍给委托方，或者委托方在代理方介绍之前，已经了解到该项目或已经与项目业主有接触，委托方应当告知代理方，由委托方决定代理方是否进行该项目的进一步行动，否则即使委托方获取该项目，也有权拒绝支付代理费。” （3）为增强委托方的主动权，需要约定“委托方在任何时候都有权决定是否接受代理方推荐的项目。” （4）为防止后期项目执行过程中非委托方原因造成项目合同解除、变更或终止时委托方利润降低，需要约定此类情形出现时代理费的计取方式仍以最终调整后的项目执行合同下委托方的利润为原则考虑调整代理费的计算。 4.2代理方的核心义务 代理人工作职责是代理协议的核心条款，某一代理协议代理人具体的责任义务应根据项目的实际需要确定，一般其责任义务可包括如下内容： （1）向委托人提供服务，包括推荐项目、参与项目、报价和谈判的准备、项目合同的签订与执行； （2）代理人应不断跟踪项目投（议）标情况，提供项目的相关信息及资料； （3）代理人有义务核查所推荐项目的真实情况，有义务审查项目开发阶段的所有审批手续及行政许可的真实性、完备性和合法合规性，确保委托人在获取项目后的执行过程中不存在任何障碍； （4）按照委托人的要求，提供技术或商务上的各种支持，提高中标可能性，争取更有利的中标条件； （5）在委托人被授予项目合同后，代理人在项目的全过程中，应向委托人提供委托人可能要求的各种跟踪和支持服务，以便委托人顺利地开展与项目有关的工作； （6）与委托人一并办理各项施工、并网、验收及运行的手续和许可证，直至业主签发最终验收证书、释放所有银行保函和完成对委托人的所有应付款等。 （7）要根据不同项目的实际需要，将代理人的工作职责同推动项目进展所需开展的实质性工作相联系，并将其支付、顺延和扣减代理费相挂钩。工作职责越详细越好，避免因界定不清导致工作目标不强，甚至因不同代理人业务范围交叉造成代理人之间的职责混乱。 （8）根据具体项目，约定代理人需要向委托人提供的项目资料、审批手续等。 （9）代理合同解除、终止或代理合同履行完毕后，代理方应当向委托方返还从委托方获取的及与委托方相关的任何资料和信息，并不得以委托方名义继续从事相关活动。 第五章 违约责任 代理方的违约责任需要根据代理方的义务有针对性地约定清楚，协议文本应约定违约方需要赔偿守约方的损失之类的描述。代理方的核心违约责任如下： 1.未核实审查项目手续及行政许可的完备性和合规合法性，致使委托方获取项目后在执行过程中解除或终止合同而给委托方造成损失是，代理方应当承担违约责任，具体违约责任协商确定。 2.代理方代理与委托方存在竞争关系的第三方业务时，应当向代理人承担违约责任。 3.代理方在代理过程中非因代理业务需要向第三方泄露、散播委托方的商业秘密或恶意损害委托方商业声誉的，需要承担违约责任。 4.代理方未履行代理合同中规定的代理义务且委托方未书面豁免的，代理方应当向委托方承担违约责任或降低代理费用。 5.代理合同终止、解除或义务履行完毕后代理方继续以委托方名义从事相关活动的，需要承担违约责任。 第六章 代理的终止 签订代理协议时，一般的终止条款有六种情形：（1）单方终止；（2）协商终止；（3）违约终止；（4）履约完毕终止；（5）项目被取消或未授予委托人中止；（6）不可抗力和情势变更终止。 如果协议的履行对委托人至关重要，则尽量不要约定代理人单方终止条款；即使约定代理人单方终止也应当匹配相应的违约责任，严格制约对方采取单方终止行为的可能性。如果协议的履行前景不可预期，代理人不可替代性较弱，可以约定单方终止条款，例如，在目的无法实现时，任何一方有权提前终止合同，但需提前三十日履行告知义务。应尽量争取约定委托人单方终止情形。应尽量避免约定如果委托人单方终止时需支付一定违约金的条款。如此类条款无法避免，则应明确约定，违约金只限于代理人的直接损失（即代理人完全为从事代理活动而产生，且有票据等文件可以证实的第三方花费），要避免违约金包含间接损失、预期利益损失等。 第七章 联络方式、争议解决和反馈异议期 7.1联络方式 代理协议中应当明确双方的固定联系人及其身份信息，电子邮箱、传真号码，并确认电邮和传真往来件的有效性，发生变更后应及时通 知合同相对方，以便于日后发生纠纷后进行证据留存。双方书面文件的往来要建立文件交接目录并定期要求对方签字确认。同时，可将约定的联系方式作为诉讼和仲裁的送达地址，便于发生诉讼和仲裁后的法律文书的送达。 7.2争议解决 争议解决约定在委托方所在地有管辖权的人民法院。 7.3反馈异议期 对于委托人与代理人之间的书面问询、意见征求、材料交接都要约定反馈异议期，在合理期限内应当作出书面答复，如果没有答复或者没有提出异议即视为同意或不同意，防止故意拖延时间，消极履行合同义务。 | 