【云德公益】法治体检系列（十五）┃劳动用工法律风险风范篇章（二）

第三章 劳动合同的终止和解除

第一节 劳动合同终止的情形

《劳动合同法》第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：

(一)劳动合同期满的；

(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

(四)用人单位被依法宣告破产的；

(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

法律解析：法律对劳动合同终止的情形进行了明确规定，在满足法定情形时，劳动合同终止。

风险防范策略：法律未赋予公司与员工约定劳动合同终止条件的权利，因此，公司在终止劳动合同时，应当严格遵守上述法律规定。此外，虽然法律规定了劳动合同终止的情形，但公司仍应当作出终止劳动合同的明确意思表示。例如，在劳动合同到期之前向员工送达劳动合同终止通知书。

第二节 协商解除劳动合同

《劳动合同法》第三十六条   用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

法律解析：公司与员工均可随时向对方提出协商解除劳动合同的要求，协商解除劳动合同无需任何理由，也无需提前通知。双方协商解除劳动合同的，劳动合同于双方约定的解除日解除。

风险防范策略： 现行司法实践中，双方协商一致解除劳动合同是最稳妥、也是风险最小的解除方式。协商一致解除劳动合同的，双方应签订解除劳动合同协议。

第三节 员工可解除劳动合同的情形

《劳动合同法》第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

(二)未及时足额支付劳动报酬的；

(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

法律解析：员工提前三十日通知公司（试用期内提前三天通知公司），即可单方解除劳动合同。在公司存在过错、符合法定情形的情况下，员工可立即解除劳动合同，无需提前通知公司。

风险防范策略：法律赋予了员工辞职的权利，法定的提前通知期一经届满，员工的辞职即生效，其与公司的劳动合同（或劳动关系）于提前通知期届满时解除，无需征得公司的同意。

第四节 公司单方解除劳动合同的情形

第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；

(二)严重违反用人单位的规章制度的；

(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

(六)被依法追究刑事责任的。

第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

(一)依照企业破产法规定进行重整的；

(二)生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的；

(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

法律解析：现行法律对公司可单方解除员工的劳动合同的情形进行了明确规定，主要分为以下几类：一是“过失性解除（即时解除）”，即《劳动合同法》第三十九条规定的情形，在此情形下，公司单方解除的决定立即生效，无需提前通知员工，但需向员工送达书面解除通知；二是“非过失性解除（预告解除）”，即《劳动合同法》第四十条规定的情形，在此情形下，公司解除员工的劳动合同需提前三十天通知，或向员工支付相当于一个月工资的代通知金；三是“经济性裁员”，即《劳动合同法》第四十一条规定的情形，经济性裁员需满足法定的条件，并履行法定的程序。

风险防范策略：法律未赋予公司与员工约定公司单方解除劳动合同的条件的权利，公司在单方解除劳动合同时，应当严格遵守上述法律规定。

第五节 公司单方解除劳动合同的法定程序

《劳动合同法》第四十三条   用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

法律解析：公司单方解除员工的劳动合同的，应当事先将解除理由及解除决定通知工会，听取工会的意见。

风险防范策略：公司未设立工会的，建议将解除理由及解除决定通知公司所在地的街道或区域工会组织，听取该工会组织的意见。实践操作中，公司在征求工会意见时，应留存好通知工会的相关证据（例如：向工会邮寄征求意见函的快递底单），并尽可能取得工会出具的、同意公司解除决定的书面复函。

第六节 经济补偿金

《劳动合同法》第四十六条   有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

法律解析：解除或终止劳动合同，满足法定情形的，公司需向员工支付法定的经济补偿金（即 N）。法定的经济补偿金的计算=员工在公司工作的年限 x 劳动合同解除或终止前 12 个月的月平均工资。员工在公司的工作年限六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，按 0.5 年计算。员工月工资高于公司所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，公司向其支付经济补偿的标准按当地职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

需注意《劳动合同法》的实施日期为 2018 年 1 月 1 日。因此，对于 2018 年 1 月 1 日之前入职公司的员工，其 2018 年 1 月 1 日之前的工作年限所对应的经济补偿金的计算方式应当按照当时适用的法律规定执行。

风险防范策略： 计算员工的法定经济补偿金时，应当考虑的因素包括：员工的入职时间、累计工作年限、月平均工资收入等。计算员工的劳动合同解除或终止前 12 个月的月平均工资时，应当计算员工的应得工资，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。

第七节 违法解除或终止劳动合同的法律责任

《劳动合同法》第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

第八十七条   用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

法律解析：公司违法解除或终止员工的劳动合同的，员工可以选择要求继续履行劳动合同，员工不要求继续履行劳动合同或劳动合同已不能继续履行的，公司应当依照经济补偿标准的二倍向员工支付赔偿金（即 2N）。

风险防范策略：实践中，对于“劳动合同已不能继续履行”的认定标准十分严苛，公司仅以员工的岗位已取消或被他人替代为由，主张劳动合同不能继续履行，难以得到法律的支持。如员工要求继续履行劳动合同的，公司应当继续履行劳动合同，并支付恢复工作之前的工资。因此，公司在单方解除或终止员工的劳动合同时，应当严格遵守法律规定。

第四章 工资支付

第一节 工资支付的一般要求

《劳动合同法》第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

《劳动法》第四十八条   国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。

用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。

《劳动法》第五十条   工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。

《工资支付暂行规定》第五条   工资应当以法定货币支付。不得以实物及有价证券替代货币支付。

第六条   用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。

用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。

第七条   工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。

法律解析：公司应当按照劳动合同的约定按时、足额向员工支付工资，不得无故拖欠。工资应当以货币支付，不得以其他形式替代。工资必须在公司与员工约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。另外，公司应当制作员工的工资台账及工资单，工资台账应当保存两年以上备查，工资单应当向员工提供。

风险防范策略：公司应当按时、足额向员工支付工资，并向员工提供每月的工资单。现行实践中，公司向员工提供工资单可以采取纸质形式，也可采取电子邮件或办公系统发送的形式。

第二节 公司可以扣发工资的情形

《工资支付暂行规定》第十五条   用人单位不得克扣劳动者工资。有下列情况之一的，用人单位可以代扣劳动者工资：

（一）用人单位代扣代缴的个人所得税；

（二）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；

（三）法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；

（四）法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。

第十六条   因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的 20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

法律解析：现行法律对公司可扣发工资的情形进行了明确的规定，除了公司依照法律规定或生效司法判决或裁定可代扣的费用外，只有在因员工本人员工给公司造成经济损失的情况下，可以从员工的工资中扣除经济损失的赔偿，且每月扣除的部分不得超过员工当月工资的20%，且扣除后的剩余工资部分不得低于当地月最低工资标准。

风险防范策略：公司对员工进行经济处罚、从员工的工资中扣发工资的，应当以员工给公司造成经济损失为前提，每月扣发金额不得违反上述法律规定，且扣发的总金额不得超过员工给公司造成的全部经济损失。

第三节 加班工资

《劳动法》第四十四条   有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:

（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

《工资支付暂行规定》第十三条   用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：

（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的１５０％支付劳动者工资；

（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的２００％支付劳动者工资；

（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的３００％支付劳动者工资。

实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的１５０％、２００％、３００％支付其工资。

经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。

实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。

法律解析：公司安排员工加班的，应当按照法定标准向员工支付加班工资或安排调休。实行不定时工时制的员工，不享有加班工资，但劳动合同履行地另有规定的除外。

风险防范策略：公司应当建立加班审批制度，规定员工未经批准在法定工作时间外工作的不视为加班，以降低因员工自行延长工作时间或加班而导致公司支付加班费的相关风险。

第四节 病假工资

《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第五十九条   职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。

法律解析：员工病假期间，公司应当根据劳动合同或集体合同的约定或公司规章制度的规定支付病假工资。公司支付病假工资不得低于当地最低工资标准的 80％。劳动合同履行地另有规定的，按当地规定执行。

风险防范策略：实践中，不同地区对病假工资标准有不同的规定，例如：上海市规定，根据员工的工龄及休病假时长，员工的病假工资标准按其本人工资的 40%至 100%计发。公司应当掌握员工劳动合同履行各地的地方法规，在向员工支付病假工资时，注意不应违反当地规定。

第五节 克扣、拖欠工资的法律责任

《劳动合同法》第四十六条   有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

第八十五条 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

(三)安排加班不支付加班费的；

(四)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

法律解析：公司无故克扣、拖欠工资的，员工要求公司支付工资差额，并可依据《劳动合同法》第三十八条的规定单方解除劳动合同，并要求公司支付法定的经济补偿金（即 N）。除此之外，员工还可向劳动行政部门举报，由劳动行政部门责令公司支付工资，如公司逾期仍不支付的，劳动行政部门可责令公司按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向员工加付赔偿金。

风险防范策略：公司应当按时、足额向员工支付工资（包括加班工资）。